“刑诉实务” 共(199)篇
轻微家庭暴力犯罪案件中未成年被害人的法定代理人的程序选择权如何适用？
案件： 李征琴故意伤害案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1190主要问题如何把握被害人在轻微家庭暴力犯罪案件中的程序选择权？家庭暴力犯罪案件审判中如何体现未成年人利益最大化原则？裁判理由（一）如何理解轻微家庭暴力犯罪案件中的被害人程序选择权人本案审理过程中，被告人李某1及其辩护人、被害人的诉讼代理人提出，本案属于轻微刑事案件，被害人依法享有程序选择权，一审法院无视被害人及其生父母不追究李某1刑事责任的意志，属于适用法律错误，其所提具体理由包括：其一，《反家暴意见》规定了被害人在轻微家庭暴力案件中有程序选择权，即使考虑到被害人程序选择权对被害人有行为能力的要求，但本案被害人已是八周岁的儿童，有自主思维和判断，故应当适用程序选择权。其二，本案被害人的生父母可以代其作出程序选择，依据是《最高人民法院关于适用（く中华人民共和国刑事诉讼法》〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第四百九十七条第二款的规定，即被害人系无行为能力或者限制行为能力人的，其法定代理人、近亲属可以代为和解。本案审理中，对上述间题主要形成以下两种意见：第一种意见认为，《反家暴意见》属于指导办案的司法政策文件，该文件第八条规定， 对于被害人有证据证明的轻微家庭暴力犯罪案件，在立案审査时，应当尊重被害人选择公诉或者自诉的权利。被害人要求公安机关处理的，公安机关应当依法立案、侦查。在侦查过程中，被害人不再要求公安机关处理或者要求转为自诉案件的，应当告知被害人向公安机关提交书面申请。经审查确确系被害人自愿提出的，公安机关应当依法撤销案件。被害人就这类案件向人民法院提起自诉的，人民法院应当依法受理。该意见所规定的被害人程序选择权的前提是轻微家庭暴力犯罪案件，而本案中，被告人李某1故意伤害被害人施某某的身体，构成轻伤一级的严重伤害结果，已不属于轻微家庭暴力犯罪案件，故不应适用被害人程序选择权。第二种意见认为，《反家暴意见》所规定的被害人程序选择权并不是绝对的，应受行为能力的限制，本案被害人尚未满十周岁，行为能力受限，故本案不应适用被害人程序选择权的规定，检察机关就本案提起公诉与被害人程序选择权并不冲突。我们原则同意第二种意见，具体理由如下： 1．本案属于轻微家庭暴力犯罪案件《反家暴意见》第八条规定了在轻微家庭暴力犯罪案件中，应尊重被害人的程序选择权。根据《刑事诉讼法解释》第一条第二项的规定，刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件应属轻徵刑事案件范畴。本案被告人的犯罪事实和情节符合刑法第二百三四条第一款的规定，即可能判处三年有期徒刑以下刑罚，属轻徽刑事案件且本案系发生在家庭内部的暴力犯罪，故应属《反家暴意见》第八条所规定的轻微家庭暴力犯罪案件。2．被害人程序选择权的行使应受行为能力的限制《反家暴意见》第三条规定了尊重被害人意愿原则，第八条规定了轻微家庭暴力犯罪案件中的被害人程序选择权，前后呼应，共同强调在作出对被害人利益具有重大影响的处理决定时，应当充分听取并尊重被害人的意见。但无论是尊重被害人意愿原则，还是具体到尊重被害人程序选择权，均不是绝对的，应有一定限度。其一，从法律文义来看。被害人程序选择权实际上是被害人的诉讼处分权利，是被害人在法律规定的范围内依据自己的意愿决定程序利益的取舍，是意思自治原则在刑事诉讼领域的运用。显然，被害人进行程序选择系权利处分，这就当然要求其具有行为能力，行为能力是独立行使权利、承担义务的基础。而本案被害人系未满十周岁的未成年人，其在法律上系无行为能力人，不具备权利处分能力，其亦无法认识到该项程序选择的法律后果。因此，我们认为，本案被害人本人所作出的不追究李某1责任的意思表示，不具有程序选择的法律意义。其二，从司法政策文件的精神来看。《反家暴意见》第八条规定被害人有程序选择权， 主要是基于家庭暴力犯罪案件不同于其他刑事案件，犯罪行为发生在家庭内部，从促进家庭和谐、维系家庭关系来说，被害人有时出于感情、经济等因素的考虑，会选择对轻微家庭暴力犯罪行为不予追究，其意愿有可能更符合家庭实际情况，更有利于解决家庭成员之间矛盾， 修复家庭关系。因此，《反家暴意见》所规定的程序选择权应当是针对具备独立判断能力的被害人而言，否则，《反家暴意见》体现的公权力依法介入、干预家庭暴力的政策目标将会落空。本案被害人尚年幼，心智尚未成熟，本案所涉刑事犯罪与人伦亲情的取舍已超出其能够独立判断的认知范围，不应支持其可以独立行使不追究被告人刑事责任的程序选择权。其三，被害人谅解与被害人行使程序选择权的法律后果不同。根据程序选择权，被害人在立案、侦查阶段即可要求撤销案件，直接涉及是否启动诉讼程序追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的问题，被害人程序选择权的权利处分范围要远远大于公诉案件的和解。因此，考虑家庭暴力案件大多发生在亲属之间的特殊性，不可当然依据《刑事诉讼法解释》第四百九十七条第二款的规定，一概赋予家庭暴力案件中被害人的法定代理人、近亲属代为程序选择的权利。特别是对受虐待、伤害的儿童的父亲或母亲又系被告人的，更应慎重考虑其他监护人代行程序选择权是否可能侵犯未成年被害人的合法权益。本案被害人的生父母表达了对被告人李某1的谅解，法院可在量刑时作为酌定情节予以考虑，但不宜以此作为不追究被告人刑事责任，要求宣判无罪的依据。其四，从司法政策文件规定的逻辑体系来看。《反家暴意见》第八条与第九条相互呼应， 无论从逻辑关系，还是从内在价值判断来看，两者关于强化对家暴被害人保护的内在精神均是一致的。第八条规定了被害人的程序选择权，第九条则规定了通过代为告诉保障被害人的诉讼权利。根据据第九条的规定，检察机关对于家庭暴力犯罪案件的被害人系无行为能力人、限制行为能力人，其法定代理人、近亲属没有告诉或代为告诉的，可以代为告诉。该条规定从内在价值判断来看，更强调对无行为能力及限制行为能力力被害人的特殊保护。本案中， 被害人遭受家庭暴力已构成轻伤一级，虽然其养父及生父母均不要求追究被告人的刑事责任，但检察机关基于对未成年被害人特殊保护原则而提起公诉，是完全符合法律规定的。（二）家庭暴力犯罪案件审判中如何体现未成年人利益最大化原则未成年人利益最大化原则是审理涉未成年人案件的基本准则。联合国《儿童权利公约》确立了儿童利益最大化原则，要求“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”我国已于 1990 年签署该公约，这一原则也已成为国际社会处理儿童问题时的基本准则。同时，未成年人保护法亦明确规定了未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。本案被害人施某某系未成年人，身心尚未成熟，缺乏独立生活能力，应予以特殊保护和照料，本案的审理亦应遵循未成年人利益最大化原则。应在法律框架下给予未成年人最大限度保护。被告人李某1及其辩护人提出，李某1平时对施某某关爱有加，施某某在本案审理期间亦表达了其思念李某1，想继续与李某1共同生活的愿望，一审法法院判处李某1刑罚，将施某某与李某1分离，造成施某某在二审期间辍学，缺乏人文关怀，违背了未成年人利益最大化原则。我们认为，本案的审理结果符合未成年人利益最大化原则，系在法律框架下对未成年人的最大限度保护。第一，本榮系发生在家庭内部的故意伤害刑事案件，李某1虽在平时的生活中对施某某较为关心、爱护，但其以暴力手段摧残施某某的身心健康，造成严重后果，已构成犯罪，具有社会危害性，应受到国家法律的惩处。第二，未成年人的父母或其他监护人依法对其有抚养教育的权利和义务，但该项权利的行使不得超越法律边界，应受到国家法律的监督。未成年人系具有独立人格的生命体，并非父母的私有财产其生命健康权不应以任何理由受到侵害。国家作为未成年人的最终监护人，有权力亦有责任对侵害未成年人合法权利的行为进行监督、干预，此系国家公权力的合法行使，符合未成年人利益最大化原则的要求。第三，应全面考量未成年人利益最大化原则。具体到本案，从被害人施某某个体角度来看， 未成年人利益最大化并不等同于物质利益最大化。李某1虽为施某某提供了较好的物质生活、学习条件，但物质生活的优越性并非未成年人健康成长的唯一保障及衡量标准，物质条件不应亦无法替代对未成年人生命健康及人格尊严的权利保障。法律不外乎人情，但情感亦不能僭越法律。从全社会未成年人群体角度来看，本案反映了社会传统教育理念与现代法治文明的碰撞，本案的审理结果向社会传达了未成年人权利保护的理念，批判传统家长威权主义教育方式，倡导亲子之间科学良性沟通，长远来看，是对全社会未成年人群体利益的最好保护。此外，据了解，本案二审期间，相关部门已为被害人施某某提供了基本的住房、生活、教育保障，施某某亦表达了希望回原学校继续就读的愿望，李某1及其辩护人所述一审判决造成施某棊辍学的意见与事实不符。对于施某某，国家、社会，尤其是施某某亲属，应给予充分关爱，对其正面引导、纾解其负面情绪，使其尽早回归正常学习生活。综上，人民法院以故意伤害罪对被告人李某1进行定罪判刑，较好体现了法律与政策、依法惩处犯罪与最大限度保护未成年被害人的有机统一。需要指出的是，在本案审理过程中，被告人李某1及其辫护人提出“皮内出血”不属于“挫伤”，认为被害人施某某所受损伤不符合轻伤一级的认定标准。我们认为，挫伤系法医学术语，通常是指由钝器作用造成的以皮内和（或）皮下及软组织出血为主要改变的闭合性损伤，两种情况经常相伴发生，挫伤包含“皮内出血”的情形，但通常来看，以皮内出血为主的损伤程度相对轻一些，但施某某所受损伤已经法定程序鉴定为轻伤，故法院未采纳被告人的相关辩解意见。所涉案情江苏省南京市浦口区人民检察院指控：2013年6月，被告人李征琴与其丈夫施某斌通过安徽省来安县民政局办理了收养施某某（男，2006年9月2日生）的手续，并将其带回本市抚养。2015年3月31日晚，在位于本市高新技术开发区星火南路2号9幢一单元某室的家中，李征琴认为施某某考试作弊、未完成课外阅读作业且说谎，先后使用抓痒耙、跳绳对施某某进行抽打，造成施某某体表分布范围较广泛的挫伤。经南京市公安局物证鉴定所鉴定，施某某躯干、四肢等部位挫伤面积为体表面积的10％，其所受损伤已构成轻伤一级。案发后，被告人李征琴于2015年4月4日经公安机关电话通知后到案接受调查，并如实供述了自己的主要罪行。被告人李征琴作为养母，因家庭教育方式不当，故意伤害被害人施某某身体，且造成施某某的损伤程度达到轻伤一级的严重后果，其行为符合《刑法》第二百三十四条第一款的规定，构成故意伤害罪。根据《刑事诉讼法》第二百七十九条的规定，建议对其从宽处罚。提请依法判处。被告人李征琴及其辩护人辩称：（1）本案所涉法医学人体损伤程度鉴定书程序违法，该鉴定并非由两名鉴定人独立完成，背离鉴定规则的独立原则。该鉴定书鉴定意见关于“挫伤”定义采纳的标准错误，应当优先适用公安部刑事侦查局编写的《人体损伤程度鉴定标准释义》（以下简称《释义》）及司法部编写的《人体损伤程度鉴定标准适用指南》（以下简称《适用指南》）的权威解释。据此，“皮内出血”不属于“挫伤”，故施某某的伤情不构成轻伤，应认定李征琴无罪。（2）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）第八条规定了被害人程序选择权，施某某及其生父母已经表达了不追究李征琴刑事责任的意见，应尊重被害人的程序选择，撤销该案件。（3）根据未成年人利益最大化原则，应尊重施某某希望与李征琴共同生活的意愿，保障施某某的现有生活条件。法院经审理查明：被告人李征琴与施某斌于2010年登记结婚，婚前双方各有一女，2012年下半年，李征琴夫妇将李征琴表妹张某某的儿子即被害人施某某（男，原籍安徽省来安县，案发时8周岁）带回本市抚养，施某某自此即处于李征琴的实际监护之下。2013年6月，李征琴夫妇至安徽省来安县民政局办理了收养施某某的手续。2015年3月31日晚，李征琴因认为施某某撒谎，在其家中先后使用竹制“抓痒耙”、塑料制“跳绳”对施某某进行抽打，造成施某某体表出现范围较广泛的150余处挫伤。经南京市公安局物证鉴定所鉴定，施某某躯干、四肢等部位挫伤面积为体表面积的10％，其所受损伤已构成轻伤一级。案发后，被告人李征琴于2015年4月4日经公安机关电话通知后主动到案接受调查。另查明，案发后，公安机关依法从安徽省来安县民政局调取了收养人提交的收养材料，其中“收养当事人无子女证明”所盖印章与有权作出证明的单位印章不一致。被害人施某某的生父母张某某、桂某某与被告人李征琴达成和解协议，并对李征琴的行为表示谅解。江苏省南京市浦口区人民法院于2015年9月30日作出（2015）浦少刑初字第13号刑事判决，以李征琴犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。宣判后，李征琴不服，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。江苏省南京市中级人民法院于20 15年11月20日作出（2015）宁少刑终字第19号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。
组织者、领导者通过赔偿经济损失取得被害人家属谅解的，量刑时应当如何把握？
案件： 邓统文等人组织、领导、参加黑社会性质组织案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1161裁判理由受尊重被害人程序主体地位、恢复性司法等理念的影响，在当前的刑事司法实践中，对于被害方（包括被害人以及特定情况下被害人的近亲属）权益的保护愈加重视，被害方就案件处理所提出的意见，也会成为量刑时所要考虑的因素。2010 年下发的《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十三条指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑……”审判时， 正确理解并将这一精神准确运用于死刑案件之中，对于贯彻执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”刑事政策具有重要意义。应当看到，将被害方的谅解作为酌定量刑情节，要以确保实现刑罚的惩罚、预防功能为前提，否则就可能会导致轻纵犯罪和量刑不公。因此，无论是刑法第六十一条关于量刑依据的规定，还是前述关于宽严相济政策的意见，均强调要根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度来依法决定犯罪分子的刑罚。对于被告人通过赔偿经济损失取得被害方谅解的，在量刑时应当与案件性质、后果、被告人的主观恶性， 人身危险性以及其他量刑情节等因素放在一起综合考虑。也就是说，对于非因民间纠纷而引发，危害对象不特定的严重危害社会治安的暴力犯罪案件，原则上不能因被害人谅解而从轻处罚；对于被告人未能真诚认罪、悔罪，再犯可能性较大，又无法定从轻情节的，也不能因被害方谅解便予以从宽处理。众所周知，黑社会性质组织犯罪案件的社会危害远大于普通刑事案件，黑社会性质组织头目、骨干分子的人身危险性也往往更大。同时，黑社会性质组织通过违法犯罪活动积聚了较强的经济实力，社会关系也较为广泛，更容易通过经济赔偿来取得被害方谅解。为了不给黑社会性质组织犯罪分子逃避处罚留下可乘之机，2015 年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称 2015 年《纪要》）规定：“审理黑社会性质组织犯罪案件，应当通过判处和执行民事赔偿以及积极开展司法救助来最大限度地弥补被害人及其亲属的损失。被害人及其亲属确有特殊困难，需要接受被认定为黑社会性质组织成员的被告人赔偿并因此表示谅解的，量刑时应当特别慎重。不仅应当查明谅解是否确属真实意思表示以及赔偿款项与黑社会性质组织违法所得有无关联，而且在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时，也应当从严掌握。可能导致全案量刑明显失衡的，不予从宽处罚。”笔者认为，对于该纪要中的前述规定，审判时应从以下几方面来理解和把握：一是被害人谅解必须基于真实意思表示。由于黑社会性质组织体系严密，人员构成复杂，经济实力较强，因此，即便在被司法机关打掉之后，仍有可能残存一定的犯罪能力和社会活动能力。审判时，若被害方对黑社会性质组织犯罪分子表示谅解的，一定要审慎核实背景情况，排除因受到威逼、诱骗而违背真实意愿的情形。二是被告人的赔偿款项应当与黑社会性质组织的违法犯罪所得无关。根据刑法第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，都应当予以追缴或者责令退赔。但是，在黑社会性质组织犯罪案件中，犯罪分子往往采取各种手段极力掩饰、隐瞒违法犯罪所得的来源、去向，给司法机关的追缴工作制造困难。因此，审判时应当认真甄别赔偿款项的来源，不能让黑社会性质组织犯罪分子利用隐匿的违法犯罪所得在量刑时获利。三是在谅解意思真实、赔偿款项与违法犯罪所得无关的情况下，量刑仍应从严把握。如前所述，黑社会性质组织犯罪具有极大的社会危害，对于此类犯罪分子原则上不能因被害方谅解而予以从宽处罚。如果被害方确因特殊生活困难急需获得经济赔偿的（如丧失劳动能力以及急需支付就学、就医费用等），在考虑是否从宽以及确定从宽幅度时，要以保证罪责刑相一致、实现刑罚目的以及全案量刑平衡为底线。以被告人邓某1为首的黑社会性质组织在江西省樟树市市区、观上镇及其周边地区长期为非作恶。为争夺当地赌博行业的控制权、强行介入工程项目，该组织配备了霰弹枪、手枪 6 支以及砍刀、自制爆炸物等作案工具，并在邓某1的授意、指挥之下实施故意杀人、故意伤害、寻衅滋事等各类犯罪 30 余起，致 1 人死亡，多人受伤，社会危害极其严重。邓某1系在缓刑考验期内继续组织、领导黑社会性质组织实施违法犯罪活动，且其归案后对犯罪事实避重就轻，在大量证据面前，始终否认组织、领导黑社会性质组织犯罪、故意杀人犯罪等严重罪行，认罪态度较差，充分说明其主观恶性较深、人身危险性较大。鉴于本案的性质和危害后果，法院在审理过程中未组织调解。一审宣判后，邓某1的亲属与死者杨素某的亲属私下接触，代为赔偿 76 万元并与被害方达成谅解协议，死者杨素某的家属还向二审法院明确表示希望得到 76 万元的经济赔偿，请法院量刑时予以充分考虑。针对这一情况，审理过程中就量刑问题曾出现过不同意见：有一种意见认为，考虑到邓某1并未明确授意组织成员开枪射杀杨素某，且死者家属明确表示谅解并有接受赔偿的强烈愿望，故可以考虑改判邓某1死缓并限制减刑。但多数意见认为，在枪杀杨素某一案发生之前，敖祥、敖超等组织成员便曾多次在寻衅滋事过程中随意开枪（如在博彩超市门前砸毁广本轿车的过程中开枪射伤晏 刚、游泳、在熊金芽家开枪滋事时险些击中熊金芽的父亲）。由于这种作案手法具有高度的危险性，因此，邓某1事先虽未明确授意手下成员射杀杨素某，但开枪致死杨素某应属偶然之中有必然。邓某1明知组织成员一贯采用高度危险的作案手段，不仅从未加以制止，反而提供枪支、弹药，因此，敖祥、敖超等人开枪射杀杨素某的行为和后果并不超出邓某1的故意范围。此外，证人刘庆勇的证言证明：2011 年 5 月 29 日（本案故意杀人犯罪发生之前），敖祥等人就曾在“东门老年活动中心”麻将馆开枪滋事，邓某1于当晚 23 时许打电话威胁刘庆勇“你不要再到那里玩了（不要再介入该麻将馆的经营），如果到时候开枪打到你，你不要说我没有和你讲”；敖祥、王波文、丁文波等人的供述证明，敖祥在作案后向邓某1当面汇报了枪击杨素某的情况，邓某1不仅未持异议，还打电话对刘庆勇再次进行威胁，之后又指使敖祥等人去打砸被害人邹韶生的车辆。根据前述证据，足以说明邓某1对于组织成员开枪杀人的行为早有预见，其主观上对此持默许态度。另外，邓某1虽未具体参与实施，但其系该起犯罪的造意者、策划者、组织者，而且还向各同案被告人提供了作案用的枪支、弹药，并安排车辆接送，放任组织成员开枪杀人，因此，邓某1应属于故意杀人犯罪中罪责最为严重的主犯。至于死者杨素某家属的谅解是否足以影响量刑，则应进一步核实其意思表示的真实性以及赔偿款项的来源。经调查，死者杨素某家属的谅解意思虽然真实，但其接受经济赔偿的目的是改善生活条件， 而非存在特殊困难。关于邓某1家属代为赔偿款项的来源，则存在很大疑问：在案证据证明， 邓某1组织、领导的黑社会性质组织通过开设赌场、敲诈勒索等一系列犯罪活动聚敛了巨额不法经济利益，仅在江西省丰城市拖船镇利城村开设的一处赌场，保守计算获利也已在百万元以上，且该组织的犯罪所得均由邓某1统一管理和支配，具体的数额、去向只有其最为清楚。但是，邓某1归案后拒不供认，导致涉案犯罪所得难以查清和追缴，一审判处的没收财产人民币十万元，罚金人民币五十一万元，也无财产可供执行。邓某1的父母均为普通农民， 一审宣判后一次性拿出 76 万元进行赔偿，却未能清楚地说明款项来源。在调查时，邓某1的父亲称：“76 万元都是借的，向弟弟邓某某借了 5 万元、向朋友曾某借了 6 万元，还有一个邓某1的朋友以转账的方式借了 65 万元，这个朋友的名字记不清了，所有这些借款都没有打借条。”法院要求邓某1的父亲提供借款证明和转账凭单，其仅提供了一份名为“陆某”的身份证复印件（上面写有“今借给邓某某 65 万元整。陆某”）。因“陆某”无法找到，法院遂找邓某1进行核实，邓某1在调查时明显对“陆某”的名字感到陌生，经仔细回忆后才称此人可能是其一个做生意的朋友。根据上述情况，邓某1的家属对于赔偿款项的来源既未提供足够的证据予以证明，所作解释也不合情理，不能排除该款与黑社会性质组织的犯罪所得有关。 综上，笔者认为，被告人邓某1所犯罪行极其严重，其不仅没有法定从轻情节，且属于缓刑考验期内再犯罪，归案后未能真诚认罪悔罪，家属代赔款项来源存疑，被害人家属虽表示谅解，但不足以据此对邓某1从轻处罚，一、二审法院和最高人民法院的裁判结果是正确的。从案件审结后的各方反应看，本案的审判有力地维护了法律的严肃与公正，实现法律效果与社会效果的统一。所涉案情被告人邓统文，绰号“邓胖”，男，1985年9月18日出生。2010年4月14日因犯故意伤害罪被樟树市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2011年7月6日因本案被逮捕。（其他被告人基本情况略）江西省宜春市人民检察院以被告人邓统文犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，故意毁坏财物罪，寻衅滋事罪，开设赌场罪，非法买卖枪支罪，非法持有枪支、弹药罪，敲诈勒索罪……向宜春市中级人民法院提起公诉。被告人邓统文及其辩护人提出：邓统文的行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪。其中，本案未查扣任何财产，没有证据证实该组织具备经济实力，不具备黑社会性质组织的经济特征。（其他辩解理由和辩护意见略）宜春市中级人民法院经公开审理查明：（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实自2005年年底开始，被告人邓统文与他人先后在江西省樟树市洋湖乡晏梁村店前自然村、鹿江街道大路口村老邹坊、大桥街道视头村黄家脑等地开设赌场非法牟利，并先后收刘欢、敖祥（同案被告人，均已判刑）等人为“小弟”。在此期间，胡小强（同案被告人，已判刑）及严露、朱海林（均另案处理）等人亦曾跟随邓统文。2007年1月，邓统文为了报复竞争对手敖志富，伙同他人持刀、枪将敖志富手下“小弟”聂江涛砍伤，并将聂江涛的女友徐兆华刺成重伤。此举极大地提升了邓统文在当地的“名气”，而以邓统文为组织者、领导者的犯罪组织也随之得以快速发展。其中，敖祥、刘欢及王波文、丁文波（同案被告人，均已判刑）为积极参加者，敖超、熊建申、游龙明、尚波、杜程远、丰凯强、张威、熊四华、胡思生、丁梁、彭建军、邹雪勇（同案被告人，均已判刑）等人为其他参加者。邓统文通过对骨干成员敖祥、刘欢、王波文的授意和指挥来对整个犯罪组织进行控制、管理，并形成了对组织成员进行管理与奖惩的一系列不成文的组织纪律和行为规则。2005年年底以来，邓统文及其组织成员以开设赌场等方式聚敛了巨额经济利益，并用于购买枪支、刀具、对讲机等作案工具，向组织成员发放工资及生活费用，安排部分组织成员集中吃、住等，为该组织的运行、发展提供经济支撑。该组织在樟树市观上镇、江西省丰城市拖船镇（毗邻樟树市观上镇）等地区长期、多次开设赌场，并以暴力手段“护赌”以及强行在他人开设的赌场“人股”，在上述地区的这一非法行业中确立了重要地位。为了扩大势力范围、排除竞争对手、维护非法权威以及插手其他行业，2007年1月以来，该组织还在樟树市大肆实施故意杀人，故意伤害，故意毁坏财物，寻衅滋事，非法买卖枪支，非法持有枪支、弹药，敲诈勒索等多种违法犯罪活动，作案30余起，致死1人，致伤3人（重伤1人，轻伤2人），损毁公民合法财物价值数万元，已在当地形成重大影响，严重破坏了正常的社会生活秩序和经济秩序。（二）故意杀人、寻衅滋事的事实2011年5月29日下午5时许，被告人邓统文指使被告人敖祥带领被告人王波文、敖超、丰凯强、游龙明、胡思生、熊建申、熊四华、尚波等人携带枪支、刀具乘车前往樟树市东门菜市场旁“东门老年活动中心”麻将馆，在要求强行入股未果后，朝麻将馆开枪进行恐吓。同年6月1日上午，敖祥在邓统文的授意下，召集组织成员携带枪支、刀具、雷管到樟树盐矿家属区汇合。邓统文指使敖祥再次带领王波文、丁文波、敖超、熊建申、游龙明、丰凯强、张威、胡思生、尚波等人分乘由被告人熊四华、丁梁驾驶的两辆车前往该麻将馆“砸场子”。到达后，熊四华、丁梁未下车。敖祥、王波文、丁文波、敖超、熊建申、游龙明6人持枪，丰凯强、张威、胡思生、尚波等人持刀下车，敖超走在前面。在此麻将馆“守场子”的被害人杨素庭在隔壁“三百斤”麻将馆门口见敖超等人过来，随即持枪朝敖超等人先开一枪，但未击中人。熊建申、敖祥、王波文、丁文波、敖超、游龙明随即朝杨素庭开枪。丰凯强、张威、胡思生、尚波等人持刀站在一旁。杨素庭中枪后躲人“三百斤”麻将馆，丁文波持枪追入，朝坐在地上的杨素庭开了一枪后退出。敖祥等人朝该麻将馆及旁边店面等处开了十多枪后，携作案工具乘熊四华、丁梁的车回到盐矿家属区与邓统文会面。敖祥、王波文、丁文波向邓统文汇报了枪击事实。案发后，被害人杨素庭随即被送往医院，经抢救无效于2011年6月3日死亡。经鉴定，杨素庭系被散弹枪击伤头面部致重度颅脑损伤，因急性中枢神经功能衰竭而死亡。2011年5月5日，被告人敖祥带领被告人敖超、丰凯强、游龙明及蔡彬、罗旭等人在樟树市观上镇巷里村委开设赌场，杨峻等人持枪将赌场抄掉，并打伤罗旭，砸烂了赌场内的车辆。为此，敖祥在请示被告人邓统文后，带领敖超、丰凯强、游龙明及蔡彬等人携带刀枪开车寻找杨峻等人报复。当行至樟树市老火车站博彩超市旁时发现一辆广本无牌轿车，敖祥等人以为杨俊等人在车上，便朝汽车开枪、扔自制“雷管”，致使晏刚、游泳受伤。在晏刚、游泳等人逃走后，敖祥等人冲上去将未来得及逃跑的“朋朋”拉下车进行殴打，并持刀将广本汽车砸烂。被告人邓统文欲参股江西晶昊盐化有限公司煤灰煤渣处理承包项目，遭到承包股东之一熊金芽（绰号“大佬”）拒绝。邓统文遂在2011年4月左右指使被告人敖祥、王波文带人持枪到樟树市洋湖乡晏梁村委店前村找熊金芽未果后，朝天鸣枪示威恐吓。同年5月28日晚上6时许，邓统文指使敖祥、王波文、丁文波、敖超、熊建申、熊四华、丰凯强、游龙明、胡思生、尚波及蔡彬携带刀枪乘车再次前往熊金芽家进行恐吓。因不能确认熊金芽家具体位置，便开枪将熊金芽家旁一户村民的窗户打碎，并朝天开枪恐吓后离开。当晚10时许，邓统文再次指使被告人敖祥带领被告人王波文、敖超、熊建申、熊四华、丰凯强、游龙明、胡思生及蔡彬携带刀枪乘车前往店前村找熊金芽。在问清熊金芽家位置后，敖祥等人强行踢开熊金芽家大门，对熊金芽的妻子持刀进行恐吓，并推翻熊金芽家摩托车、电视机、衣柜等物，用刀将摩托车等物砍烂后离开。（其他寻衅滋事的事实略）（三）故意伤害的事实2011年3月至4月，被害人陈凯的朋友带人砍伤被告人丁梁后，又在樟树市银河大酒店KTV打了被告人邓统文女友的弟弟。邓统文遂指使被告人王波文带人报复陈凯。2011年4月30日16时左右，王波文纠集被告人熊建申、丁梁、熊四华、杜程远和陈星（另案处理）等人，携带两把枪及数把菜刀在樟树市大唐歌飞KTV门口找到陈凯。王波文、熊四华各持一把枪，熊建申、丁梁、杜程远和陈星上前抓住陈凯砍了几刀。陈凯被砍后挣脱逃跑，王波文遂持枪向陈凯逃跑的方向开了一枪。经法医鉴定，被害人陈凯伤情为轻伤乙级。（其他故意伤害的事实略）（四）故意毁坏财物的事实2010年年底至2011年年初，被告人邓统文欲参股江西晶昊盐化有限公司煤灰煤渣处理承包项目。在遭到承包股东拒绝后，邓统文对多名承包股东多次采取暴力、威胁手段进行报复。2011年1月7 日凌晨2时许，邓统文指使被告人敖祥带领被告人敖超、丰凯强、丰路平、“小猛”等人持刀到樟树市香格里拉小区内，将承包股东之一陈庆的一辆大众迈腾轿车（车牌号为赣CE0606）砸烂。经鉴定，车辆损失为24897元。（其他故意毁坏财物以及开设赌场，非法买卖枪支，非法持有枪支、弹药，敲诈勒索的事实略） 宜春市中级人民法院经审理认为：被告人邓统文的行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，故意毁坏财物罪，寻衅滋事罪，开设赌场罪，非法买卖枪支罪，非法持有枪支、弹药罪，敲诈勒索罪。被告人邓统文在缓刑考验期限内犯新罪且判决以前还有漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人邓统文在黑社会性质组织的犯罪活动中起组织、领导作用，系首要分子，应对该组织所犯全部罪行承担责任……依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第二百三十二条，第二百三十四条第一款、第二款，第二百六十四条，第二百七十四条，第二百七十五条，第二百九十三条第一款第一项至第三项、第二款，第二百九十四条第一款、第四款、第五款，第三百零三条第二款，第三百四十七条第四款，第十七条第一款、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款、第四款，第二十七条，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条，第七十七条第一款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百五十七条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条之规定，判决如下：被告人邓统文犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币十万元；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。与前罪数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币五十一万元；（其他被告人定罪量刑情况略）一审判决后，被告人邓统文不服，以不构成组织、领导黑社会性质组织罪，二审期间其亲属与被害人亲属自愿达成了民事赔偿及谅解协议等为由向江西省高级人民法院提出上诉，请求二审依法改判。江西省高级人民法院经审理认为：原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回邓统文的上诉，维持原判，并将依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核，依法核准被告人邓统文死刑。
侦查机关通过疲劳审讯获得的被告人供述是否属于非法证据以及非法证据排除后是否对量刑事实形成影响？
案件： 吴毅、朱蓓娅贪污案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1141主要问题侦查机关通过疲劳审讯获得的被告人供述是否属于非法证据？非法证据排除后是否对量刑事实形成影响？裁判理由本案系共同犯罪，被告人朱某2对自己伙同被告人吴某1共同贪污的基本事实一直供述稳定，吴某1到案初期也如实交待其伙同朱某2共同贪污的基本事实，但其后翻供。对吴某1到案初期的有罪供述，法院经审查后认为属于非法言词证据，应予排除，没有作为最终定案依据使用。主要理由如下：（一）通过疲劳审讯获得的有罪供述属于非法证据，应当予以排除吴某1在一审开庭时当庭提出，其到案初期所作的 4 次有罪供述系受到侦查机关疲劳审讯、精神恍惚情况下作出的，属于非法证据；其后，江苏省人民检察院审查批捕人员提审时，由于前期侦查人员在场，其心理上受到干扰，所作的重复有罪供述仍然属于非法证据，也应当予以排除。吴某1及其辩护人提供了其到案时间、到案初期数次讯问的时间，以证明侦查机关对其实施了长时间的疲劳审讯。一审法院经过初步审查后认为有必要启动证据合法性调查程序，法院决定中止法庭调 查，启动非法证据排除调查程序，对侦查人员的取证行为是否合法进行调查。为此，法院当庭播放了讯问过程的同步录音录像，通知侦查人员出庭作证，对取证过程进行说明。讯问笔录和同步录音录像反映，侦查机关采用上下级机关“倒手”“轮流审讯”的方式连续讯问吴某1长达 30 多小时，而且其间没有给予吴某1必要休息，属于疲劳审讯。对于使用刑讯逼供、暴力、威胁等方法非法收集的言词证据，世界各国通常都是规定绝对排除。我国刑事诉讼法也坚持了这一原则，对非法言词证据绝对予以排除。修改后的刑事诉讼法第五十四条明确规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据，均应予以排除。但对于疲劳审讯是否属于“刑讯逼供等方法”，由此获得的犯罪嫌疑人、被告人供述是否属于非法言词证据，是否应当绝对排除，尚未有相关规范性文件作出明确规定。我们认为，除了传统的吊打、捆绑等暴力手段以外，其他一系列变相的逼供措施，如足以形成肉体或精神强烈痛苦的罚站、罚跪、冻饿、日晒、雨淋、火烤、强光、噪音、“车轮战”、不准睡眠等非暴力方法也应属于刑讯逼供方法，而且这些变相逼供手段已成为非法取证的主要手段。为此，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第九十五条第一款进一步明确了非法言词证据的范围：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼 法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”根据该规定，我们认为，疲劳审讯应当属于非法取证的范围。本案中，被告人吴某1在长达 30 多小时的连续讯问过程中没有得到必要休息，这种疲劳审讯属于一种变相肉刑，它对公民基本权利的侵犯程度与刑讯逼供基本相当。吴某1在这种情况下所作有罪供述不能排除是在精神和肉体遭受痛苦的情况下，违背自己意愿作出的。这种供述不可靠，属于使用非法方 法取得的证据，应当予以排除，不得作为定案依据使用。据此，一审法院对吴某1到案初期的4 份有罪供述认定为非法证据，予以排除，没有作为定案依据使用。需要指出的是，其后吴某1在江苏省人民检察院审查批捕人员提审时所作的认罪供述，因为讯问主体不同，最初的侦 查人员并不在场，整个提审活动没有诱供逼供、疲劳审讯等情形，最初影响其自愿供述的因 素已经不复存在，故该份证据具有可采性。（二）非法证据排除后对案件量刑事实可能会造成影响根据法律规定，非法证据排除原则解决的是证据的法庭准入资格问题，也就是说，只有合法取得的证据才能具有证据资格，作为证据提交法庭，法庭进而对其进行证明力大小强弱的审查。一旦法院作出排除非法证据的决定，被排除的非法证据就不能作为定案的根据。但非法证据排除后是否对案件量刑事实造成影响，一、二审法院对此存在不同的看法。一审法院认为，被告人吴某1到案初期的 4 份有罪供述不仅包括其伙同朱某2共同贪污的事实，而且包括犯意的提起、二人在共同犯罪的分工、赃款的分配等方面的事实。结合朱蓓 娅的供述，可以认定吴某1和朱某2在共同犯罪中的地位作用相当，不分主次。其后吴某1在审 查批捕阶段仅承认自己明知朱某2实施贪污，自己分得部分赃款，但对涉及共同犯罪中二人 如何分工合作、赃款如何分配等方面并无具体交待。一审法院虽然在形式上排除了吴某1到案 初期的 4 份有罪供述，但内心确信吴某1之前的有罪供述是真实的，加上吴某1另有单独贪污事实，又拒不认罪，因此认定二被告人均系主犯，对二被告人均判处十年以上有期徒刑。二审法院经审理后认为，已经排除的非法证据既然不得作为证据使用，当然也不应当对定罪量刑产生影响，否则非法证据排除就形同虚设，没有实际意义。在吴某1被认定具有证据资格的供述中，关于本案犯意的提起、二被告人在共同犯罪中如何分工、赃款如何分配等事实均没有具体供述。而朱某2关于受吴某1指使实施犯罪的供述因其与吴某1有利害关系不能完全采信， 因而根据现有证据无法认定二被告人在共同犯罪中的地位和作用相当。相反，大量书证和证人证言均证实，朱某2实施了填写虚假结算凭证、指使他人冒领赃款、控制和分配赃款等共同贪污犯罪中的大部分行为，而吴某1仅实施了在虚假结算凭证上签字的行为。因此，二审法院认定吴某1在共同犯罪中的作用小于朱某2，所起作用是次要的，认定其为从犯。因朱某2在事发后已经向所在单位承认的自己贪污事实，退出了全部赃款，二审法院认为可以认定其为自首。据此，二审法院对两人均减轻处罚，改判吴某1有期徒刑五年六个月，朱某2有期徒刑五年。判决书送达后，二人均服判息诉。我们认为，侦查机关通过疲劳审讯取得的供述属于非法证据，应当予以排除。非法证据 的排除，不仅会对定罪事实造成影响，而且也会对量刑事实造成影响。具体到本案，如果被 排除的被告人吴某1的有罪供述既包含定罪事实又包含量刑事实，而具有证据资格的有罪供述 仅包含定罪事实而缺乏量刑事实，那么在没有相关证据补证量刑事实的情况下，仅能依据供 述认定吴某1的定罪事实。二审法院综合其他证据，认定被告人朱某2、吴某1在共同犯罪中的作用和地位是正确的。所涉案情被告人吴毅。因本案于2013年1月11日被逮捕。被告人朱蓓娅。因本案于2013年1月11日被逮捕。江苏省扬州市江都区人民检察院以被告人吴毅、朱蓓娅犯贪污罪向江都区人民法院提起公诉。被告人吴毅提出的辩解是：（1）其没有骗取退保金，不构成贪污罪，其行为是工作失职，属于渎职犯罪。（2）其多开具发票是为了单位利益，而不是为了个人，故亦不构成贪污罪。被告人吴毅的辩护人提出的辩护意见是：（1）起诉书指控被告人吴毅贪污33万余元事实不清、证据不足。吴毅在2012年12月27日的1份询问和3份讯问的有罪供述，系侦查机关采用变相肉刑的方式获取口供，应当作为非法证据予以排除；吴毅在2013年1月7日江苏省人民检察院逮捕前提审的一份有罪供述，因侦查机关未按规定进行同步录音、录像，亦应作为非法证据予以排除。（2）吴毅贪污1.1万元事实不清、证据不足。（3）起诉书指控的第一节贪污犯罪中，吴毅即使构成贪污罪，指控其贪污数额33万余元的证据不足。2008年骗取退保金10万余元只有朱蓓娅的供述，故该笔贪污款应予扣除；有证据证实2009年5月以后，社保业务章不在吴毅处，因而2009年5月以后的骗取退保数额不再计人吴毅的贪污数额。被告人朱蓓娅未提出辩解。朱蓓娅的辩护人提出的辩护意见是：（1）朱蓓娅在共同犯罪中是从犯，可以减轻处罚；（2）朱蓓娅认罪态度较好、积极退赃，请求法院对其从轻处罚。扬州市江都区人民法院经公开审理查明：（一）吴毅、朱蓓娅共同贪污部分按照相关规定，外省在扬州务工人员在返乡时可以一次性提取的养老保险金，称为“退保金”。办理退保金的正常流程是：由申请人向扬州市人力资源和社会保障局开发区办事处（以下简称开发区办事处）提供身份证、户口本、回乡务工证明、社会保险手册以及个人申请等资料，通过经办人员初步审核后计算退保金额，填写《江苏省职工养老社会保险金结算（支付）凭证》（以下简称结算凭证），将结算凭证以及所附上述材料交给分管领导签字审核，再加盖社会保险专用章，申请人即可到扬州市社保中心领取退保金。2009年1月至11月间，退保金申请材料审查报送经办人朱蓓娅利用其在开发区办事处经办退保金的职务便利，伙同分管退保金申请材料审核的开发区办事处副主任吴毅，多次采取虚构事实、冒用退保人员名义等方式作案15次，共骗取退保资金39笔，共计人民币（以下币种同）228718.2元。具体作案手法是：朱蓓娅制作虚假的结算凭证，交给吴毅签字，而后盖章。朱蓓娅再将签字、盖章后的结算凭证交由其亲戚、朋友冒充退保人员到扬州市社保中心领取退保金，朱蓓娅取得退保金后再和吴毅进行分赃。2009年年底，开发区办事处退保金遭骗取事件暴露，朱蓓娅交待了自己贪污的事实，其父母代为退出全部赃款。嗣后，朱蓓娅被开发区办事处解聘。（二）吴毅单独贪污部分2011年12月至2012年12月间，吴毅在担任扬州市人力资源和社会保障局新城西区办事处（含筹备小组）负责人期间，利用直接管理后勤工作的职务便利，在单位公务招待过程中，私下要求扬州天地酒业有限公司、扬州风正经贸有限公司多次开具消费发票，侵吞公款合计11000元。庭审中，朱蓓娅对公诉机关指控其与吴毅共同贪污的主要犯罪事实不持异议，但辩解骗保行为系受吴毅指使所为；吴毅在到案初期的1份询问笔录、3份讯问笔录以及悔过书中承认知道朱蓓娅骗取退保金，自己从中分得4.8万元的事实。2013年1月7日，吴毅在接受江苏省人民检察院审查批捕人员讯问时，承认朱蓓娅在2009年期间给过其4.8万元，给钱是因为其袒护朱蓓娅，对她拿来的空白凭证没有审核就签字。此后包括在庭审中，吴毅翻供，否认其参与朱蓓娅骗取退保金并分赃的事实，认为自己仅仅是工作上失职、没有尽到审查义务，提出其有罪供述是其在受到疲劳审讯、精神恍惚时做出的，属于非法证据应予排除。扬州市江都区人民法院认为：被告人吴毅在到案初期的四份有罪供述，因侦查机关在取证时违反相关规定，因而不具有证明效力。但是，吴毅在江苏省人民检察院逮捕前提审所作的有罪供述，并未违反相关规定，具有证明效力。被告人吴毅、朱蓓娅身为国家事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，冒充退保人员，虚构结算凭证，侵吞国家社保资金22万余元，其行为均构成贪污罪，且系共同犯罪。朱蓓娅在案发后如实供述犯罪事实，系坦白认罪，且在案发后退出全部赃款，故依法可以从轻处罚。吴毅当庭拒不认罪，故对这一情节在量刑时予以考虑。据此，扬州市江都区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决如下：1．被告人吴毅犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，没收财产人民币五万元； 2．被告人朱蓓娅犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。一审宣判后，被告人吴毅、朱蓓娅不服，均向扬州市中级人民法院提起上诉。吴毅的上诉理由是：2013年1月7日江苏省人民检察院的提审笔录也属于非法证据应当予以排除；即使不排除江苏省人民检察院的提审笔录，一审判决认定吴毅伙同朱蓓娅共同贪污事实不清、证据不足，不能排除朱蓓娅单独作案或者与吴毅以外的他人共同作案的合理怀疑。朱蓓娅的上诉理由是：其在共同犯罪中系从犯。扬州市中级人民法院认为：上诉人吴毅、朱蓓娅身为国家事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，冒充退保人员，虚构结算凭证，侵吞国家社保资金22万余元，其行为均构成贪污罪，且系共同犯罪。朱蓓娅实施了填写虚假结算凭证、指使他人冒领赃款、分配赃款等共同贪污中的大部分行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；吴毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓娅，系从犯，依法应当减轻处罚。朱蓓娅案发前已向本单位如实交待了自己的主要犯罪事实，案发后也如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚，且其已退出全部赃款，可以从轻处罚。吴毅拒不认罪，对这一情节在量刑时予以考虑。原判决认定事实清楚，证据充分，但量刑不当，应予纠正。据此，改判： 1．上诉人吴毅犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万元； 2．上诉人朱蓓娅犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。
在上诉案件中，对于公诉机关指控但一审没有认定的犯罪事实，二审能否审理并予以认定？
案件： 曾某平等贩卖、运输毒品案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1131裁判理由司法实践中，对于一些涉及多起犯罪事实的案件，一审法院经审理后认为，公诉机关指 控的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，但也有部分犯罪事实不清楚或者证据不足，进而 依法认定达到法定证明标准的部分犯罪事实，对未达到法定证明标准的部分犯罪事实不予认 定。此种情况下，如果被告人提起上诉，公诉机关未提起抗诉，二审法院是否需要审查一审 法院未予认定的部分犯罪事实，进而能否追加认定该部分犯罪事实，值得研究。该问题涉及二审程序的审理原则和审查范围。许多国家的二审都实行法律审，并且实行 有限审理，即主要限定为对上诉理由的审理。根据我国刑事诉讼法第二百二十二条第一款的 规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或 者抗诉范围的限制。可见，我国刑事二审程序实行全面审理原则，且不是单纯的法律审，而 是一并审理事实问题和法律问题。尽管如此，并不意味着二审程序的审查范围毫无边界，法 律其实已经对此作出了适当的限制，即二审应当对“一审判决认定的事实和适用法律”进行审查。进一步来讲，对于一审判决没有认定的部分犯罪事实（抗诉案件除外），二审法院无须（或者不应当）进行审查，更不能追加认定该部分犯罪事实。将二审程序的审理范围限定于“一审判决认定的事实和适用法律”，符合二审程序的能定位和相应的诉讼原则。从二审程序的功能定位来看，因被告人上诉而启动的二审程序，主要功能是为被告人提供法律救济。实践中，被告人对一审判决认定的事实或者适用法律不服，可以依法提出上诉， 请求二审法院对相关问题进行审理，以期获得有利于己方的裁判。对于因被告人上诉而启动的二审案件，如果二审法院审查一审未予认定的部分犯罪事实，进而追加认定该部分犯罪事实，不仅未能为被告人提供法律救济，反而作出不利于被告人的认定，这显然与二审程序的法律救济功能相悖。同时，为确保被告人的上诉权，刑事诉讼法确立了上诉不加刑的基本原则。第二百二十六条第一款明确规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上 诉的案件，不得加重被告人的刑罚。据此，对于被告人一方上诉的案件，二审法院追加认定一审未予认定的部分不利于被告人的犯罪事实，即使最终并未加重被告人的刑罚，这种做法 也有违上诉不加刑原则的基本精神。此外，对于一审法院未予认定的部分犯罪事实，检察机关并未提出抗诉，就表明检察机关对此并无异议。此种情况下，对于原本不属于二审审查范围的事项，二审法院基于不告不理原则的基本精神，不应当主动审查并追加认定。本案中，公诉机关指控被告人曾某平实施多起贩卖、运输毒品事实，一审法院认定其中两起犯罪事实证据不足。具体如下：其一，公诉机关指控，2010 年 8 月 14 日早上，付某某受曾某平、吴某某指使，在某市驿通车站乘坐大巴车将 274. 61 克甲基苯丙胺片剂运往某市。一审法院认为，认定曾某平、吴某某指使付某某运输该宗毒品的证据不足，不能确定该宗毒品为曾某平夫妇所有，据此笼统认定付某某是为他人运输毒品。其二，公诉机关指控 2010年 8 月 24 日，从曾某某住处查获的甲基苯丙胺片剂 363. 59 克，是曾某平交由曾某某保管的。一审法院认为，认定曾某平委托曾某某保管该宗毒品的证据不足，不能确定该宗毒品是曾某平委托保管，据此笼统认定在曾某某住处查获该宗毒品的犯罪事实。二审法院认为，一审应当认定该两起犯罪事实系曾某平实施，进而对曾某平追加认定该两起犯罪事实，这种做法不符合法律规定的要求。最高人民法院在死刑复核过程中，依法对该两起犯罪事实不予认定， 并对事实作出改判，是妥当的。有意见认为，对类似案件，二审法院经审查认为，现有证据足以认定一审未予认定相关的犯罪事实，可以启动审判监督程序。我们倾向于认为，尽管我国法律并未明确规定一事不 再理原则，但对于一审未予认定的犯罪事实，在被告人提出上诉且检察机关未提出抗诉的情况下，也不宜启动审判监督程序。所涉案情被告人曾某平，男，1983年8月27日生。2010年9月22日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被逮捕。（其他同案被告人略）某市人民检察院以被告人曾某平等人犯贩卖、运输毒品罪，向某市中级人民法院提起公诉。某市中级人民法院经审理查明：被告人曾某平、吴某某系夫妻关系。2010年，曾某平、吴某某多次向杨某某、申某某出售毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。付某某负责为曾某平、吴某某运输毒品。曾某某为他人窝藏毒品。具体如下： 1.2010年8月9日，被告人曾某平、吴某某向他人出售甲基苯丙胺片剂，交由付某某运输。付某某将毒品从某市运至某县牛滩镇交给买家后，将收取的2万元毒资存入吴某某银行账户。8月14日，付某某携带甲基苯丙胺片剂乘坐大巴车前往某市，在高速公路某服务区被公安机关抓获。公安机关当场从其挎包内查获甲基苯丙胺片剂3000颗，净重274.61克。2.2010年8月15日20时许，杨某某以贩卖为目的从被告人曾某平处购买毒品甲基苯丙胺片剂，二人在曾某平驾驶的车辆上完成交易后，被公安机关抓获。公安机关当场在该车烟灰缸位置查获毒资人民币（以下币种同）2万元，从杨某某身上查获甲基苯丙胺片剂1009颗，净重90.81克。3.2010年间，申某某多次在被告人曾某平、吴某某处购买甲基苯丙胺片剂贩卖。同年8月初，申某某向曾某平、吴某某购买甲基苯丙胺片剂后，贩卖给熊某250颗。8月17日，申某某在某市某区东门口一美发店被公安机关抓获，公安机关在其随身携带的提包内查获甲基苯丙胺（冰毒）7包，净重1 0.65克，甲基苯丙胺片剂4袋，净重2.63克。4.2010年8月15日21时40分许，公安机关对被告人曾某平、吴某某位于某市某区美领居二期三号楼37号的租住房进行搜查，吴某某在公安人员进入房间搜查前，将家中所藏毒品“麻古”从阳台处扔出。经搜查，公安机关在该租住房中查获现金58万元和电子秤、银行卡等物，在该房阳台下负一楼雨棚上发现一个浅蓝色“劲浪体育”包装袋，内有甲基苯丙胺片剂2300颗，净重203.5克。5.2010年8月24日，公安机关从曾某某位于某省某县马岭镇盘田村三社43号的住所内，查获甲基苯丙胺片剂363.59克。6.2010年9月17日，公安机关从被告人曾某平、吴某某在某市某区堰塘湾23号楼4楼20号的租住房内查获甲基苯丙胺片剂16000颗，净重1461．3克。某市中级人民法院认为：被告人曾某平违反毒品管理规定，明知是毒品而贩卖，并指使他人运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控付某某运输274.61克甲基苯丙胺片剂系受曾某平夫妇安排的证据不足；指控曾某某处查获的363.59克甲基苯丙胺片剂系曾某平委托曾某某保管的证据不足，不予认定。曾某平贩卖毒品（含甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂）1768.89克及甲基苯丙胺片剂250颗，运输甲基苯丙胺片剂约800颗。在贩卖、运输共同犯罪中，曾某平系主犯。曾某平多次贩卖、运输毒品，且数量大，依法应当严惩。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十八条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，以贩卖、运输毒品罪判处被告人曾某平死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人曾某平提出上诉。上诉理由如下：（1）原判认定其与杨某某有毒品交易的事实不成立；（2）原判认定两处租住房内查获的毒品是其用于贩卖的毒品的事实错误；（3）原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，本案存在犯意引诱的可能。某省高级人民法院经审理确认：原判认定从申某某处查获的10.65克甲基苯丙胺系被告人曾某平、吴某某贩卖给申某某的证据不足；原公诉机关指控付某某运输274.61克甲基苯丙胺片剂系受曾某平夫妇安排的事实成立，原判未予认定，应予纠正；原公诉机关指控曾某某处查获的363.59克甲基苯丙胺片剂系曾某平委托曾某某保管的事实成立，原判未予认定，应予纠正。曾某平及其辩护人所提辩解理由和辩护意见不能成立（具体理由略），不予采纳。原判认定被告人曾某平犯贩卖、运输毒品罪的主要犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十八条，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第二百二十五条第一款第一项之规定，判决维持原审对被告人曾某平的定罪量刑，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经审理认为：被告人曾某平违反国家毒品管理规定，明知是毒品而伙同他人予以贩卖，还雇用他人运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。曾某平在共同犯罪中起组织、指挥作用，系罪责最为严重的主犯。曾某平多次贩卖毒品，贩卖毒品数量大，社会危害极大，所犯罪行极其严重，应依法惩处。第二审判决认定曾某平安排付某某运输甲基苯丙胺片剂274.61克、委托曾某某保管甲基苯丙胺片剂363.59克的事实错误，应予纠正。第一审判决、第二审判决认定曾某平伙同他人贩卖、运输1852.74克甲基苯丙胺片剂的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第二项的规定，以贩卖、运输毒品罪判决核准被告人曾某平死刑。
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