“刑诉实务” 共(199)篇
保外就医期限届满后未归监又重新犯罪的应如何计算余刑？
案件： 潘光荣、赖铭有抢劫案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1127裁判理由本案在审理过程中，对于被告人潘某1的余刑应如何计算的问题，存在较大分歧。公诉机关认为，被告人潘某1曾因犯抢劫罪被减刑后，于 1996 年 1 1 月 6 日被予以监外执行，2002 年还继续治疗，本案证据没有证明监狱执行机关的保外就医、通知潘某1收监的行为有不当之处，可以认定潘某1的刑罚已经于 2010 年 10 月 2 日执行完毕，本案不应对其数罪并罚。一审法院认为，潘某1从 1996 年 11 月 6 日起至 2010 年 10 月 2 日止，余刑为 13 年10 个月 27 天，剥夺政治权利 5 年。二审法院认为，潘某1于 1996 年 11 月 29 日因保外就医被予以监外执行一年，期满后潘某1没有取得继续保外就医亦未被收监，属于在暂予监外执行期间脱逃、漏管，期满后的时间不应计入已执行刑期，潘某1从 1997 年 11 月 29 日起至 2010 年 10 月 2 日止，余刑共 12 年 10 个月 3 天，剥夺政治权利 5 年。我们同意二审法院的观点。理由如下：（一）被告人潘某1保外就医一年的时间应计入已执行刑期根据刑事诉讼法和监狱法有关条文的规定，保外就医是指对于被判处无期徒刑、有期徒刑或者拘役的罪犯，因患有严重疾病，暂予监外执行不致危害社会的，依照法定的程序审批后，由监内执行刑罚变更为暂予监外执行刑罚的一种特殊的刑罚执行方式。保外就医属于暂予监外执行①的一种，与缓刑、假释期间的法律效果不同，暂予监外执行期间刑期持续计算， 即罪犯在监外治疗疾病的期间计入刑罚执行期间。本案中 A 监狱于 1996 年对被告人潘某1办理的保外就医一年，是依法定程序报省级监狱管理部门批准的，合法有效，故该一年的保外就医期间应计入刑罚执行期间。一审法院在没有任何证据的情况下否定潘某1保外就医一年的合法性，在计算潘某1的余刑时没有扣除合法的保外就医期间是错误的。（二）被告人潘某1保外就医期满后的时间不应计入已执行刑期关于保外就医期满后未收监的，如何计算已执行刑期，现行法律法规的相关规定如下： 刑事诉讼法第二百五十七条规定：“对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监：（一）发现不符合暂予监外执行条件的；（二）严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的；（三）暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计人执行刑期。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三十四条规定：“刑事诉讼法第二百五十七条第三款规定：‘符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执 行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。’对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯具有上述情形的，人民法院在决定予以收监的同时，应当确定不计人刑期的期间。对于监狱管理机关或者公安机关决定暂予监外执行的罪犯具有上述情形的，罪犯被收监后，所在监狱或 者看守所应当及时向所在地的中级人民法院提出不计入执行刑期的建议书，由人民法院审核裁定。”从上述规定可以看出，虽然现行法律法规对保外就医期限届满未收监又重新犯罪的，如何计算余刑没有具体的规定，但基本原则是明确、一致的，即保外就医期间违反相关监管规定脱管、脱逃的，脱管、脱逃期间不计人执行刑期。我们认为，这种规定有利于更好地实现保外就医制度的法律效果与社会效果。保外就医制度的本质在于彰显人道主义精神，体现刑罚执行的人性化，是对患严重疾病罪犯的一种人道主义待遇。但在司法实践中，由于监管不力、法律规定缺失等诸多原因，导致“一保到底”、“保而不医”等保外就医后脱管、漏管问题频繁发生，甚至出现罪犯持续数年脱管，流散社会威胁社会稳定和安全的情况，如本案中的潘某1就是在脱管后再次实施严重暴力犯罪。因此，对于保外就医如何计人刑罚执行期间的问题，应当以更加严格和审慎的标准来认定，如果将罪犯保外就医期满后未办理延期手续、未归监的时间都计入刑罚执行期间，无异于引导和鼓励保外就医的罪犯违反规定和脱管，这显然与保外就医制度设立的初衷相背离。本案中，被告人潘某1保外就医的期限为一年，2000 年 8 月 16 日广西壮族自治区监狱管理局批示要求对潘某1“收监检查病情”之后，监狱方面多次寻找潘某1无果，并于 2009 年 3 月 27 日决定以脱逃罪对潘某1立案，实施网上追捕。A 监狱多份文件均明确：潘某11996 年保外就医一年，收监日期为 1997 年 11 月 28 日，保外就医期满之日起之后的刑期不计入执行刑期。可见，自保外就医期满后，潘某1就处于脱管状态，其保外就医期满后的时间不应计人刑罚执行期间 0 公诉机关的观点与潘某1监外执行期满后脱管、漏管直到脱逃被立案、网上追捕的事实不符。（三）对被告人潘某1的余刑应从保外就医一年期满后第二日起算1994 年 6 月 18日《最高人民法院研究室关于服刑罪犯保外就医期限届满后未归监又重新犯罪应如何计算前罪余刑问题的答复》（以下简称《答复》）曾作出明确的规定：“服刑罪犯经批准保外就医期应计人执行期，保外就医期限届满后未归监的时间不得计入执行期； 又重新犯罪的，其前罪的余刑应从保外就医期限届满第二日起计算至前罪刑满之日为止。” 该《答复》虽然已于 2013 年 1 月 18 日被废止，但在本案的处理中仍可以参照《答复》的精神。本案中，虽然 A 监狱于 1996 年 11 月 6 日批准潘某1保外就医，但卷内证据显示，1996年 11 月 29 日潘某1才实际办理保外就医手续出监，1996 年 11 月 6 日至 11 月 29 日期间仍属于在监内服刑期间，因此潘某1的余刑应该从 1996 年 11 月 29 日至 1997 年 11 月 28 日一年期满后的第二日，即 1997 年 11 月 29 日开始计算。一审法院将潘某1的余刑自 1996年 11 月 6 日开始计算至 2010 年 10 月 2 日，共计 13 年 10 个月 27 天，除了前述未将合法的保外就医期限计人刑罚执行刑期的问题外，还存在两个问题：一是与实际案情不符，1996 年 11 月 6 日至 11 月 29 日期间潘某1仍在监内服刑；二是计算上有误，即使从 1996 年 11月 6 日开始计算，至 2010 年 10 月 2 日，也应为 13 年 10 个月 26 天，而不是 13 年 10 个月27 天，即 11 月 6 日当天应计算为服刑日。二审法院计算潘某1的余刑从 1997 年 11 月 29日至 2010 年 10 月 2 日止，共 12 年 10 个月 3 天，是准确、适当的。此外，本案在审理中，对于定抢劫一罪还是定抢劫罪、故意杀人罪两罪的问题，存在争议。我们认为，根据《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪， 实行数罪并罚”的规定，本案定抢劫罪一罪更适当。理由在于：本案中，潘某1、赖某2在抢劫前为了劫取财物而预谋抢劫杀人，并准备了埋尸的工具铁铲，明显有为抢劫而预谋杀人的故意，在抢劫中虽然取得了被害人的银行卡及密码，但未实际掌握银行卡内财物，为了不让被害人报案，为进一步取得财物排除障碍而将被害人杀害，可见杀害被害人并不超出其预谋抢劫杀人的范畴，符合该批复所规定的为劫取财物而预谋故意杀人的情况，定抢劫罪一罪完全可以涵盖二被告人的主观故意和客观行为。本案系共同抢劫致一人死亡，但被告人潘某1、赖某2参与预谋、共同实施抢劫，二人 均系主犯，在共同犯罪中的地位、作用相当。考虑到本案系为劫取财物而预谋故意杀人，犯 罪性质十分恶劣，情节、后果特别严重；潘某1曾因抢劫罪被判处无期徒刑，在刑罚执行完 毕以前又犯罪，虽不属于累犯，但在前罪执行脱管期间犯罪，其主观恶性、人身危险性不亚于累犯，且前罪也是严重危害社会治安的抢劫犯罪；被告人赖某2是累犯，前罪被判处无期徒刑，也是严重危害社会治安的暴力犯罪，二人均主观恶性极深，人身危险性极大，判处二人死刑适当。所涉案情被告人潘光荣，男，1969年7月25日生。1990年4月22日因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，判决生效后在A监狱服刑。1993年7月3日减刑为19年，剥夺政治权利5年；1995年减刑1年9个月，剥夺政治权利5年不变（服刑期至2010年10月2日止）。A监狱报广西壮族自治区劳改局于1996年11月6日获得批准，1996年11月29日给潘光荣办理了监外执行（保外就医）一年的手续，2000年8月16日，广西壮族自治区监狱管理局要求对潘光荣收监检查病情，A监狱多次联系潘光荣的保证人及去潘光荣居住地均未找到潘光荣本人。2012年3月29日潘光荣因本案被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。被告人赖铭有，男，1968年2月3日生，1990年5月12日因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。经减刑，于2008年11月13日释放。2012年5月3日因本案被逮捕。广西壮族自治区北海市人民检察院以被告人潘光荣、赖铭有分别犯抢劫罪、故意杀人罪，向北海市中级人民法院提起公诉。被告人潘光荣对指控的犯罪事实、罪名均无异议，辩称系赖铭有提起犯意并掐死被害人。其辩护人提出，潘光荣的供述比赖铭有的供述可信度高，且认罪态度好，可以从轻处罚。被告人赖铭有对指控的犯罪事实、罪名均无异议，辩称系潘光荣提起犯意，并在共同犯罪中起组织、指挥作用。其辩护人提出，在共同犯罪中潘光荣系主犯，赖铭有系从犯，且认罪态度好，可不判处死刑。北海市中级人民法院经审理查明：被告人潘光荣、赖铭有曾在同一监狱服刑而相识。2012年2月，潘光荣、赖铭有共谋抢劫，并准备了电话卡、铁铲等作案工具。同月29日9时许，潘光荣、赖铭有以出去玩为由将北海市一保健城的足疗按摩师张燕（被害人，女，殁年35岁）诱骗上了赖铭有驾驶的华普小轿车。之后，赖铭有驾驶该车，潘光荣驾驶其租来的海马小轿车，三人来到一练车场停车后，潘光荣进人赖铭有驾驶的小轿车内。潘光荣、赖铭有以殴打、威胁等手段共同劫取了张燕的银行卡两张，威逼张燕说出银行卡密码后，潘光荣、赖铭有合力将张燕掐死，并将张燕的尸体移到潘光荣驾驶的海马小轿车上。潘光荣、赖铭有四处寻找埋尸地点，直至次日凌晨，二人将张燕的尸体转移到北海市海边沙滩上挖坑掩埋，随后将张燕的衣物及埋尸工具铁铲等丢弃。同年3月14日凌晨，潘光荣在银行自动取款机上取走张燕银行卡内人民币5000元（以下币种均为人民币）。同月16日凌晨，潘光荣、赖铭有一同在自动取款机上取走张燕银行卡内14000元后分赃。北海市中级人民法院认为：被告人潘光荣、赖铭有以非法占有为目的，使用暴力手段劫取他人财物，数额巨大，并致人死亡，其行为均构成抢劫罪。潘光荣、赖铭有实施犯罪的最根本目的是劫财，在抢得被害人少量现金及银行卡、得知密码后对被害人杀人灭口是两被告人抢劫行为的延续，以抢劫罪一罪对二被告人定罪处罚能更加准确地反映被告人的犯罪本质，体现罪刑相适应的原则。在共同犯罪中，虽然被告人潘光荣、赖铭有在提出犯意、准备作案工具、殴打威胁被害人和掐死被害人等重要环节上互相推诿，但是，二人共谋抢劫，共同以暴力、胁迫的手段实施抢劫，合力掐死被害人并且共同处理尸体、作案工具和被害人的衣物等重要物证，行为积极主动、相互配合密切、作用相当，均起主要作用，均是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪进行处罚。被告人潘光荣曾因犯抢劫罪被判处无期徒刑，在服刑期间保外就医，仍不思悔改，又实施严重损害他人生命和财产权利的抢劫犯罪行为，应数罪处罚。被告人赖铭有曾因犯抢劫罪被判处无期徒刑，在刑罚执行完毕以后仍不思悔改，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。二被告人犯罪主观恶性大，犯罪手段特别残忍，罪行极其严重，不具有法定的从轻或减轻处罚情节。据此，判决如下：1．被告人潘光荣犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；曾因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，经减刑后尚未执行完毕的刑期为十三年十个月二十七天，剥夺政治权利五年。数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2．被告人赖铭有犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人潘光荣、赖铭有均提出上诉。被告人潘光荣及其辩护人提出，被害人系赖铭有骗出，潘光荣认罪悔罪，请求改判。被告人赖铭有及其辩护人提出，赖铭有没有与潘光荣共谋抢劫，赖铭有系从犯，请求从轻处罚。广西壮族自治区人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但潘光荣、赖铭有是劫财后为杀人灭口而实施杀人行为，应以抢劫罪和故意杀人罪分别定罪处罚；原判认定潘光荣曾因犯抢劫罪被减刑后，于1996年11月6日被予以监外执行，本案案发时，其刑罚已执行完毕，本案不应对其数罪并罚，原判定性不正确，量刑不当，请求二审依法判处。广西壮族自治区高级人民法院经审理认为：被告人潘光荣、赖铭有在抢劫前为了劫取他人财物而预谋抢劫杀人，并准备了埋尸的工具铁铲，明显有抢劫而预谋杀人的故意，且在抢劫中虽然取得了被害人的银行卡及密码，但未实际掌握银行卡内财物，为了不让被害人报案，进一步取得财物排除障碍而将被害人杀害，可见杀害被害人并不超出其预谋抢劫杀人的范畴，原判以抢劫罪定罪处罚有事实及法律依据。潘光荣于1996年11月29日因保外就医，被予以监外执行一年。期满后，其未取得继续保外就医亦未被收监，属在暂予监外执行期间脱逃、漏管，脱逃的期间不计入执行刑期。潘光荣从1997年11月29日起至2010年10月2日止，尚有余刑共12年10个月3天未执行，其在服刑期间重新犯罪，对尚未执行的刑罚应与所犯新罪所判处的刑罚进行数罪并罚。二上诉人抢劫致一人死亡，虽能供述抢劫杀人的犯罪事实，但二人曾因抢劫被判处过无期徒刑的刑罚，仍不思悔改又实施抢劫犯罪，二人主观恶性深、人身危险性大、所犯罪行极其严重，依法应予以严惩。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。原判计算潘光荣余刑有误，予以纠正。据此，判决如下：1．维持北海市中级人民法院对被告人赖铭有以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的判决；2．撤销北海市中级人民法院对被告人潘光荣的判决；3．被告人潘光荣犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。与原抢劫罪尚未执行完毕的刑期十二年十个月三天，剥夺政治权利五年，实行数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。广西壮族自治区高级人民法院将判决依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人潘光荣、赖铭有结伙采用暴力手段劫取他人财物，致人死亡，其行为均已构成抢劫罪，应依法惩处。第一审、第二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。第二审判决量刑适当。据此，裁定核准广西壮族自治区高级人民法院维持第一审对被告人赖铭有以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人潘光荣以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前罪尚未执行完毕的刑期并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
对于发生在1997年10月1日以前的非法买卖枪支行为应当如何适用法律及该罪追诉时效的起算时间节点？
案件： 张玉良、方俊强非法买卖枪支案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1116主要问题对于发生在 1997 年以前的非法买卖枪支行为应当如何适用法律？应当如何确定非法买卖枪支罪追诉时效的起算时间节点？裁判理由（一）对于发生在 1997 年 10 月 1 日以前的非法买卖枪支行为，应当适用 1979 年刑法和 1995 年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》本案中，现有证据可以认定被告人张某1、方某2非法买卖枪支的行为发生在 1997 年前后，但无法确认该行为发生于 1997 年 10 月 1 日之前还是之后。鉴于 1997 年刑法对非法买卖枪支罪设置的法定刑重于 1979 年刑法，根据刑法从旧兼从轻原则，应当适用 1979 年刑法和 1995 年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》（以下简称《1995 年解释》）。比较而言，1979 年刑法和 1997 年刑法对非法买卖枪支罪犯罪构成要件的规定并无大的变化，但 1997 年刑法对该罪设定的法定刑更重；同时，2001 年《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2001 年解释》）比《1995 年解释》规定的定量因素减少，犯罪构成要件由“制造非军用枪支一支或者买卖、运输二支以上”变成“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上”，对买卖、运输以火药为动力发射枪弹的非军用枪支的行为规定的入罪门槛降低，刑罚整体上更加严厉。我国刑法中的犯罪概念同时包含定性和定量因素，具体犯罪大致可以分为三类：第一类是某种行为的社会危害性特别严重，只要实施该类行为即可构成该罪，无须考虑量的因素； 第二类是刑法虽未规定该罪的定量因素，但考虑该罪的行为性质及对应的法定刑，需达到一定严重程度才构成犯罪；第三类是刑法直接规定该罪的定量因素，如情节严重或者明确的数量标准。对后两类犯罪中所要求的定量因素，一般通过司法解释的规定予以具体化。非法买卖枪支罪属于上述第二种类型，虽然刑法并未明确规定该罪需要具备特定的定量因素，但鉴于该罪法定刑的严厉性，非法买卖枪支行为构成该罪，需要达到一定的严重程度， 即具备一定的定量因素。司法解释对非法买卖枪支罪的定量因素作出了详细规定。依照 1979 年刑法及《1995 年解释》，非法买卖非军用枪支的行为构成非法买卖枪支罪，客观上需要买卖非军用枪支 2 支以上，或虽未达到该最低数量标准，但同时“具有其他情形”，这里所谓的“其他情形”，通常是指买卖枪支行为造成了严重后果，即他人利用所买卖的枪支实施了犯罪行为。本案中，虽然被告人张某1、方某2出售的枪支仅有 1 支，但购买该枪的范某3利用该枪杀害 5 人并致 3 人重伤，无疑属于“其他情形”。那么，在非法买卖枪支罪的客观构成要件中，对于行为人仅买卖 1 支枪支的情形，“其他情形”在客观构成要件中处于什么样的地位？是否要求被告人对这一要件持某种犯罪心理或者要求被告人的行为与他人使用枪支造 成的严重后果之间存在因果关系？我们认为，在行为人仅出售 1 支枪支的情况下，不具有“其他情形”的不构成犯罪。“其他情形”无疑是犯罪成立条件，但是，出售枪支的行为人对作为“其他情形”的严重后果无须存在故意或过失，其出售枪支的行为与购买枪支者利用枪支实施犯罪行为所造成的严重后果之间也不要求存在刑法上的因果关系。关于该问题，可参考学者提出的“客观超过要素” 理论。①所谓客观超过要素，属于犯罪成立客观要件，但这一要素的发生与否与行为人的主观心理甚至客观行为的联系并不大。例如，非法买卖枪支罪中，购买枪支的人利用枪支去实施何种行为，并不由出售枪支的人所决定。又如，丢失枪支不报罪，丢失枪支不及时报告的行为是否构成犯罪，取决于得到该枪支的人是否利用该枪支实施犯罪行为，但并不表明丢失枪支的人可以决定得到该枪支的人将会实施何种行为。依照刑法规定，对于出售 1 支枪支的行为，如果购买枪支的人仅仅是收藏枪支，则出售枪支的行为不构成犯罪；但如果购买枪支的人利用该枪支实施杀人、抢劫或其他犯罪行为， 则出售枪支的行为构成非法买卖枪支罪。泛泛而言，购买枪支的人无论利用该枪支实施何种行为，都不能说超出出售枪支的人主观上对后果的预料范围，但出售枪支的人主观上对可能发生的后果持何种心理态度，对非法买卖枪支罪的构成没有实际意义。同时，出售枪支行为与他人利用该枪支实施犯罪行为所造成的结果之间，也不存在刑法上的因果关系。本案审理过程中，有意见认为，被告人张某1、方某2出售枪支的行为，与范某3持该枪射杀、射伤多名无辜人员之间具有刑法上的因果关系，但属于偶然（间接）因果关系。我们认为，这种意见不能成立。理由是：认定刑法上的因果关系，目的在于确定行为人刑事责任的客观基础；换言之，并不是所有事实上的因果关系都具有刑法上的意义。进一步来讲， 偶然因果关系（或者间接因果关系）属于事实认定，而刑法上的因果关系则属于规范评价， 二者是既有联系又有区别的两个层面的问题。必然和偶然因果关系是从后果发生概率角度进行的区分，而直接和间接因果关系是从是否有介入因素进行的区分，达到一定概率的偶然因果关系也可以成为刑法上的因果关系，而存在介入因素的因果关系，则需要依据介入因素是从属于先前行为还是独立于先前行为来确定是否构成刑法上因果关系。可见，刑法上的因果关系存在与否，本质上不是事实问题，而是刑事政策评价问题。诚然，没有张某1、方某2的；出售枪支行为，范某3就不能使用该枪支实施犯罪行为，没有前者就没有后者，该出 售枪支行为是范某3实施后续犯罪行为的条件，但张某1、方某2的出售枪支行为与范某3 的后续犯罪行为后果之间并不存在刑法上的因果关系，因为两者之间存在一个独立的介入因 素，即存在完全独立于出售枪支行为的范某3本人的行为。仅从因果关系的层面上讲，出售 枪支行为和购枪者利用枪支造成的犯罪后果之间的关系，与丢失枪支行为和捡拾枪支者持枪 造成的犯罪后果之间的关系，并无二致。综上，非法买卖枪支罪的犯罪构成要件可以表述如下：具有一般主体资格的行为人故意实施了买卖枪支行为，买卖枪支达 2 支以上，或者虽然仅买卖枪支 1 支，但具备其他情形， 即造成严重后果。在第二种情况下，“严重后果”属于犯罪成立条件，但属于一种“客观超过要素”，即行为人对这一严重后果主观上持何种心理态度并不具有刑法意义，也无须证明买卖枪支行为和该严重后果之间存在刑法上的因果关系。这一要素，是从行为的客观社会危害结果对发动刑罚权作出的限制。买卖枪支行为对社会安全造成潜在危险，但国家基于刑罚资源的有限性或其他考虑，并非对所有买卖枪支行为都予以刑事处罚，只在此种危险程度较高（即买卖枪支达 2 支以上）或者此种危险已经具备现实危害结果（即造成严重后果）的情形时才作为犯罪。本案中，范某3购买枪支后，时隔 l6 年后使用该枪支实施严重犯罪，该后果仅仅是被告人张某1、方某2非法买卖枪支行为构成犯罪的要件中的客观超过要素，二被告人主观上 对该后果无须具有故意或者过失，客观上与该后果也不存在刑法上的因果关系。简言之，范某3使用该枪支实施的后续犯罪行为，仅仅是对二被告人发动刑罚权的一个客观条件。有意 见认为，范某3购买枪支后，时隔 16 年才使用该枪支实施后续犯罪，据此追究张某1、方某2出售枪支行为的刑事责任，可能有违社会公众对公正的认知观念，但该问题与犯罪成立 与否无关，而是涉及追诉时效问题。（二）非法买卖枪支罪的追诉时效应从犯罪行为完成之日起计算本案中，尽管被告人张某1、方某2的行为已构成非法买卖枪支罪，但由于买卖枪支行 为和范某3利用该枪支实施后续犯罪之间间隔 16 年之久，对二被告人刑事责任的追究还牵涉到追诉时效问题。1979 年刑法和 1997 年刑法对追诉时效的规定并无变化，即“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”。追诉期限的起算时间， 取决于对“犯罪之日”的理解，对此存在不同观点：有意见认为是指犯罪行为完成之日，也有意见认为是指犯罪成立之日。对于犯罪是以结果作为构成要件且行为与结果之间存在时间间隔的情形，上述两个标准存在实质性的差异。我们认为，基于立法原意及设立追诉时效制度的设立目的考虑，追诉时效应从犯罪行为完成之日起计算。首先，从法律用语来看，虽然前文采用“犯罪之日”的措辞，但后文明确指向“犯罪行为终了”，犯罪行为有连续状态的，也不排除可能以某种结果作为构成要件，对此种情形，追诉期限应当自犯罪行为终了之日起计算。其次，追诉时效消灭是行为的法律后果， 行为的性质并不会因为时间的流逝而发生变化，只是基于自然法的观念认为行为人实施犯罪行为后，经过长时间一直遵纪守法，对其进行处罚已无必要。所以，从各国立法例来看，追诉时效从来不是绝对的制度，某些特别严重的犯罪不存在追诉时效。最后，从犯罪行为完成之日起计算追诉时效，符合追诉时效制度设立的目的。关于时效制度的设立目的，理论上有多种观点。“推测改善说”认为，既然行为人在犯罪后长时间没有再犯罪，可认为其已经改过自新，没有处刑与行刑的必要。“证据湮灭说”认为，犯罪证据因时间流逝而消灭，难以达到正确处理案件的目的。“准受刑说”认为，行为人犯罪后虽然没有受到刑事追究，但因长时期的逃避和恐惧所造成的痛苦也等同于执行刑罚。还有观点认为，随着时间流逝，社会对犯罪的规范感情已经得到缓和，无须再进行现实处罚。我们认为，追诉时效制度关注的是犯罪行为，考虑的是行为人在该次犯罪之后遵纪守法的表现，所以，对于追诉时效的计算而 言，有意义的仅仅是行为人在犯罪后的表现，至于犯罪结果何时出现，并不影响诉讼时效的 起算。对非法买卖枪支罪而言，该罪的客观行为仅指行为人买卖枪支的交易行为，该交易行为宣告完成，则追诉时效开始计算。本案中，如前所述，司法解释有关非法买卖枪支罪所规定的“其他情形”仅仅属于客观超过要素，与行为人的主观心态无关，也非行为人可控状态， 该要素虽然是犯罪成立条件之一，但与追诉时效的计算无关。明确了追诉时效的起算时间节点后，接下来就需要计算行为的具体追诉时效期限，这是 由行为应判处的法定刑所决定的。1979 年刑法对非法买卖枪支罪规定了两个法定刑幅度， 即“七年以下有期徒刑”和“情节严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”。依照刑法相关规定，在第一个法定刑幅度内量刑，追诉期限为十年；在第二个法定刑幅度内量刑，追诉期限为二十年。本案的关键问题在于，能否认定二被告人的行为属于“情节严重”？有观点认为，非法买卖枪支并造成 1 人伤亡后果的，就应当认定为《1995 年解释》第二条第五项中规定的“其他情形”，并据此定罪处罚。本案中，另案被告人范某3持张某1、方某2出售的枪支共造成 5 人死亡、3 人重伤的后果，明显超过基本犯罪构成中的定量要素， 超出的部分可以认定为《1995 年解释》第三条规定的”其他严重情节”，并作为加重处罚的依据，这并不属于对同一情节的重复评价。我们认为，《1995 年解释》对非法买卖枪支罪所规定的“其他情形”，在性质上属于犯罪构成的客观要素，因此，无论范某3利用购买的枪支实施了多么严重的危害行为，其行为只能作为一个整体被评价为“其他情形”，即作为犯罪成立的条件，而不能在作为人罪条件后，再次作为量刑情节进行评价，否则即违背“禁止重复评价”原则。相应地，《1995 年解释》第三条规定的“具有其他严重情节”，应当是指已符合非法买卖枪支罪基本犯的构成条件，同时又具有其他情节。实际上，针对“其他情形”在定罪量刑中的地位，《2001 年解释》已经作出明确规定，依照该解释，未达到构成本罪的最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的可构成本罪，这种情况下“其他恶劣情节”是犯罪成立条件；达到最低数量标准，即买卖枪支的行为已经满足基本犯罪构成的前提下，“其他恶劣情节”则成为法定刑升格的条件。本案中，被告人张某1、方某2出售枪支给范某3后，范某3使用该枪支造成5 人死亡、3 人重伤的后果，应当被认定为《1995 年解释》第二条所规定的“其他情形”，而不能再被认定为《1995 年解释》第三条所规定的“其他严重情节”，据此，对二被告人应在七年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑，相应的追诉时效期限应为 10 年。综上，本案中，被告人张某1、方某2的行为已经构成非法买卖枪支罪，应在七年以下 有期徒刑的法定刑幅度内量刑，从二被告人的犯罪行为完成之日起计算追诉时效，该案的追 诉时效应为 10 年，因现已超出追诉时效期限，故不应追究二被告人的刑事责任。所涉案情被告人张玉良，男，1963年9月19日出生。2013年7月30日被逮捕。被告人方俊强，男，1970年9月27日出生。2013年7月30日被逮捕。上海市人民检察院第二分院以被告人张玉良、方俊强犯非法买卖枪支罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。上海市第二中级人民法院经公开审理查明：被告人张玉良与范杰明（另案被告人）系原上海混凝土制品六厂的同事，张玉良在单位食堂工作，范杰明任单位保卫科科长。被告人方俊强与张玉良系朋友。1997年前后，范杰明向张玉良提到组织单位民兵训练需要枪支，张玉良遂从方俊强处拿取一把猎枪借给范杰明试用。随后，范杰明以单位组织民兵训练为由，个人出资约人民币1万元通过张玉良购买该猎枪，张玉良将购枪款付给方俊强。2013年6月22日晚，范杰明使用该猎枪，在上海市浦东新区、宝山地区杀害5人并致3人重伤。同年6月24日，张玉良、方俊强到案，均如实供述自己的罪行。 上海市第二中级人民法院认为：被告人张玉良、方俊强非法买卖枪支的行为已过追诉时效期限，且不属于必须追诉的情形。公诉机关提出适用《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》第三条对二被告人定罪并在七年以上有期徒刑或者无期徒刑的幅度内量刑的主张，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第八十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第八项之规定，裁定终止审理。
对采取虚列支出手段实施平账行为的认定及上诉不加刑原则在数罪并罚中的理解与适用
案件： 赵明贪污、挪用公款案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1088主要问题赵某1虚列支出的平账行为应认定为贪污罪还是挪用公款罪？二审法院对赵某1的整体犯罪事实都按照挪用公款罪处罚是否违背刑事诉讼法上的上诉不加刑原则？裁判理由（一）对采取虚列支出手段进行平账的犯罪事实，不宜直接推定被告人犯罪故意转化为非法占有目的采取虚假发票等方式虚列支出是挪用公款罪转化为贪污罪的常见手段，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中“挪用公款转化为贪污的认定”第二项规定：“行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处 罚。”本案中，赵某1作为公司会计，以“虚列支出”形式掩盖自己挪用公司款项的犯罪事实， 能否由此推断其主观上犯罪故意发生了转化，由非法占用转化为非法占有，成为审理本案的关键。有观点认为，赵某1虚列支出并开具虚假收据平账的行为等同于《纪要》中规定的“采取虚假发票平账”的行为，表明其内心中将财物非法占为已有的主观心态，犯罪行为性质随之发生转变，构成转化型贪污罪。另有观点认为，赵某1虚列支出并开具虚假收据只能起到暂时性掩饰作用，无法通过这种手段侵吞公款，在主观上不具有非法占有目的，应以挪用公款罪处罚。 我们认为，非法占有目的是对被告人主观心态的评价，审判实践中一定要避免把虚开票据、虚列支出平账的客观行为与非法占有主观目的之间直接挂钩。平账是指把各个分类账户的金额与其汇总账户的金额互相核算，将原本不相等的情况调整为相等，只是账目处理的一种技术性手段，不能取代对被告人的主观心态评价。在缺乏直接证据印证时，推定被告人具有非法占有目的，需要结合被告人实施犯罪过程中的具体行为，以对被告人的内心想法和真实目的作出综合性判断。合理评价实施虚开票据的平账行为，应当遵循以下审查标准：第一，平账行为是否造成挪用的公款从单位账目上难以反映出来。本案中，被告人赵某1在公司账目上虚列支出与现金取款的次数及数额并不一一对应，反映其虚列的支出并不针对某一笔挪用的款项，对于“现金取款人是赵某1本人”这一事实，赵某1在账目票据中没有作假和隐瞒，因此虚列支出仅能从宏观上反映出“收支平衡”的假象，仔细查账立刻就能查出问题。第二，对财务账目的处理能否达到掩盖涉案款项去向效果。本案中，赵某1虚列支出的收款单位均与本单位有业务往来且本单位有到期付款义务，天津城建隧道股份公司所欠业务单位的款项均有相关证人证言可以证实。赵某1虚列支出处理财务账目的行为，尽管从表面上掩盖了公司总账目的差额，但这种账目平衡仅仅是账目总额结果的收支平衡，只能起到暂时性掩饰作用。从账目本身上看，各明细条目中并未实现一一对应，虚列支出项目在工程结算时无法核销，相关单位在盾构管片项目工程结束后结款清算时必然能够查出赵某1挪用公款的行为。赵某1不可能通过这种虚列支出行为实现侵吞公款目的，不符合挪用转化贪污案件中“平账为了永久占有公款”的特征。第三，从有无归还行为上判断被告人是否有非法占有目的。赵某1在挪用公款的每一年度均有相同方式的还款行为，与挪用转化贪污案件相关司法解释中“且没有归还行为”的要件相矛盾。特别是在 2009 年赵某1是以环美混凝土制造有限公司的名义现金还款，反映出其主观上明知其虚列支出的行为造成本单位与债权单位的债务额发生变化，其通过债权单位给付现金避免账目混乱，因此还款行为进一步证明其主观故意没有发生转化。（二）对数罪并罚的案件，在不超过一审判决决定执行刑罚，且对刑罚执行也无不利影响情况下，将多个罪名改判为一罪并加重该罪判处刑罚，不违背上诉不加刑原则根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第三百二十五条第一款的规定，审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚；原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。上诉不加刑原则的立法目的是保护被告人利益， 避免被告人因行使上诉权利受到侵害。本案中，二审合议庭认为一审法院对被告人赵某1构成贪污罪的判决部分不当，应当将该部分钱款数额计入挪用公款罪进行处罚。然而，在审理过程中对上诉不加刑这一原则的理解产生了分歧。一种观点认为，将原审判决中贪污罪的 2 629300 元计入挪用公款罪犯罪数额，会导致对被告人在挪用公款一罪的处罚上加重，违反了《刑诉法解释》第三百二十五条第一款第三项的规定；另一种观点认为，尽管对挪用公款罪个罪处罚上有所加重，但整体来看减轻了对赵某1的处罚，并不违反上诉不加刑原则。我们赞同第二种观点。我们认为，本案的情形并不属于《刑诉法解释》第三百二十五条第一款第三项规定的情形，这项规定中的“不得加重数罪中某罪的刑罚”暗含着一个前提， 即一、二审定罪处罚的事实基础相同。也就是说，要求二审判决不得针对同一犯罪事实在刑罚上给予更重评价，否则即便是最终决定执行刑罚上予以减轻，对这一犯罪事实的法律评价上也违反了上诉不加刑原则。但是，如果二审将一审分别评价的两部分犯罪事实合并进行评价，刑罚处罚的事实基础发生变化，自然会带来刑期的变化，这显然不宜认定为违背上诉不加刑原则。具体到本案，二审判决采取的做法是撤销一审判决对被告人赵某1犯贪污罪的定罪量刑、挪用公款罪的量刑及数罪并罚量刑。将一审认定为贪污的 2 629 300 元数额计入挪用公款罪犯罪数额中一并评价，判处被告人赵某1 15 年有期徒刑。从形式上来看，对挪用公款罪一审判处 12 年有期徒刑，二审判处 15 年有期徒刑，似乎加重了对被告人的刑罚。但是，从实质上来看，无论是罪名还是刑期，都减轻了对被告人的处罚。这是因为，对同样的事实，一审将其分割为两个部分，以贪污罪和挪用公款罪分别定罪量刑；而在二审中，将一审法院认定为贪污的 2 629 300 元犯罪事实并入挪用公款罪，全案以挪用公款罪定罪量刑，此时，挪用公款罪的刑罚评价事实基础发生了变化，犯罪数额增长为 4 006 800 元，因此，二审“挪用公款罪”的量刑应当与一审“贪污罪+挪用公款罪”的量刑进行比较。一审以贪污罪和挪用公款罪并罚后，决定执行无期徒刑，而二审直接以挪用公款罪判处被告人有期徒刑 15 年， 可见，不但没有加重对被告人的处罚，反而减少了罪名，减轻了刑期，既做到了罪责刑相适应，又体现了有利于被告人的原则，故没有违反上诉不加刑原则的精神和要求。对上述情形的处理，最高人民法院研究室 2014 年 1 月 15 日针对类似问题的请示作出的《关于上诉不加刑原则具体运用有关问题的批复》（法研（2014]6 号）作了明确规定： “对于原判数罪并罚的上诉案件，在不超过原判决定执行的刑罚，且对刑罚执行也无不利影响的情况下，可以将其中两个或者两个以上的罪名改判为一罪并加重该罪的刑罚。”本案的处理与这一批复的精神是完全一致的。所涉案情被告人赵明。2011年10月25日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。天津市人民检察院第一分院以被告人赵明犯贪污罪、挪用公款罪，向天津市第一中级人民法院提起公诉。天津市第一中级人民法院经审理查明：被告人赵明原系国有独资企业天津市政管理局第二市政公路工程有限公司干部。2008年7月赵明所在公司根据产业结构调整需要，由上级单位天津城建集团有限公司决定划转至天津城建隧道股份有限公司，赵明受天津城建集团公司委派担任国有控股企业天津城建隧道股份有限公司会计。2011年4 月，赵明被任命为该公司财务核算中心副主任。2009年4月至12月，被告人赵明利用负责快速路配套工程盾构管片项目财务工作的职务之便，采取提取备用金的手段，多次从其负责的项目账上支取现金共计人民币783800元，用于个人赌博。2010年1月至2011年10月，赵明采取偷盖单位印鉴、私自填写现金支票的方式提取单位银行存款共计人民币3223000元，用于个人赌博。其中，有累计人民币2952659.58元的账目赵明以支付相关单位劳务费、租金、材料款等记账形式予以列支，弥补其私自支取公款的账面差额。赵明曾私盖一本“天津市环城地铁管片有限公司”（系盾构管片项目与天津市环美混凝土制造有限公司成立的合资公司，但从未开展业务）的收据用以掩盖挪用公款的事实。赵明受赌博网站“太阳城”代理张丽的唆使，将挪用的公款大部分转到了张丽提供的账户中用于个人网上赌博，还曾使用电脑制作虚假的单位开户银行上海浦东银行的对账单，用以隐瞒私自动用的单位公款。自2008年7月至2011年10月案发前，赵明挪用单位公款4006800元，虚列支出2592659.58元。赵明以现金还款方式陆续归还公款共计人民币1377500元，给单位造成实际经济损失人民币2629300元。天津市第一中级人民法院认为：被告人赵明身为国有控股企业的财务管理人员，利用职务之便侵吞公款，且数额特别巨大；挪用公款归个人使用，进行非法活动，且数额巨大。鉴于其如实供述犯罪事实，认罪态度较好，积极退还公款1377500元，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款，第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第二百七十二条第二款，第三百八十四条第一款，第五十七条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款之规定，天津市第一中级人民法院判决如下：被告人赵明犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人赵明以其行为不构成贪污罪且有自首情节为由提出上诉，其辩护人认为上诉人赵明系初犯，具有认罪、悔罪表现，建议二审法院从轻处罚。天津市高级人民法院经二审审理认为：被告人赵明身为受国有公司委派从事公务的人员，利用管理本单位资金使用的便利条件，擅自提取备用金或以现金支票提取单位存款，进行赌博非法活动，其行为已构成挪用公款罪。对于被告人赵明所提其没有非法占有公款故意，其行为属于挪用公款性质的上诉理由，经查，赵明以“虚列支出”形式掩盖公款的真实去向，但其所列支出与提取款项存根票据不存在一一对应关系，故仅能掩盖账面总体差额，其提取公款行为有账可查；虚列支出的收款单位与赵明所在单位有正常业务往来，虚列支出项目在工程结算时无法核销，故无法达到侵吞公款之目的；被告人具有陆续归还公款行为，因此被告人“虚列支出”的行为不能证明被告人主观故意发生转化，与采取虚假发票平账、销毁有关账目且无归还行为的转化型贪污犯罪不属同一性质。对被告人提出的自首问题，经查，本案案发系单位发现银行支票退票，在单位报案并提供侦查线索后，检察机关找到赵明核实情况，不能认定为自首。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下： 1．维持天津市第一中级人民法院（2012）一中刑初字第123号刑事判决中对被告人赵明犯挪用公款罪的定罪。 2．撤销天津市第一中级人民法院（2012）一中刑初字第123号刑事判决中对被告人赵明犯贪污罪的定罪量刑、挪用公款罪的量刑以及数罪并罚的量刑。 3．上诉人赵明犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年。 4．继续追缴上诉人赵明未归还的公款人民币2629300元，发还被害单位。
在暂予监外执行期间犯新罪被抓获，应如何计算前罪余刑？
案件： 沙学民容留他人吸毒案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1085主要问题被暂予监外执行的罪犯在监外执行期间犯新罪并被抓获，社区矫正机关未及时出具收监建议书，而后出具社区矫正期满的证明书，被告人的前罪是否还有剩余刑期？裁判理由本案在审理过程中，对于被告人的前罪是否有剩余刑期，存在不同的意见。第一种意见认为，被告人沙某1于 2013 年2月4日因犯贩卖毒品罪被北塘区人民法院判处有期徒刑一年，同年 2 月 18 日判决生效后因疾病被决定暂予监外执行一年。根据我国刑事诉讼法的规定，对被暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。故自 2013 年 2 月 18 日至 2014 年 2 月 17 日，根据刑事诉讼法的规定将沙某1交由社区矫正机构负责执行。2014 年 2 月 17 日社区矫正机构对沙某1作了社区矫正期满，依法解除社区矫正的宣告，并出具矫正期满解除社区矫正证明书。根据法律规定，暂予监外执行的期间计入刑罚执行的期间。被告人社区矫正一年期满，故前罪刑罚已经执行完毕，不存在数罪并罚的问题。第二种意见认为，2013 年 4 月 10 日被告人沙某1因涉嫌犯容留他人吸毒罪被公安机关抓获，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《社区矫正实施办法》第二十六条的规定，暂予监外执行的社区矫正人员违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的，由居住地县级司法行政机关向批准、决定机关提出收监执行的建议书。举轻以明重，被告人的行为显然是违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的行为，社区矫正机构应依法出具收监建议书。因此，本案被告人 2013 年 4 月 10 日被抓获当天， 已不符合暂予监外执行条件，应通过法定程序中止前罪的暂予监外执行。同时，被告人被抓获当天即被公安机关采取刑事强制措施，即被告人从抓获之日起应当计人新罪的刑事强制措施时间，不应视为所服前罪判决的刑期。综上，本案应以被告人被抓获之日为界点计算前罪的剩余刑期。我们同意第二种意见。理由如下：（一）被告人在监外执行期间因犯新罪而被采取强制措施的，新罪强制措施采取之日， 即为前罪监外执行中止之时根据刑事诉讼法第二百五十七条的规定，对于暂予监外执行的罪犯，有法律规定情形之一的，应当及时收监。由此可见，暂予监外执行制度具有明显的临时性特征，随时可能因法定情形的出现而中止。决定或批准对罪犯适用暂予监外执行之后，并不意味着其之后都会在监狱外服刑，而是当出现法律规定的情形时，相关机关应当及时改变监外执行的方式，将罪犯收监从而恢复为监禁执行的行刑方式。一旦被告人被有权机关决定收监，则其暂予监外执行期间显然中止。暂予监外执行期间犯新罪，暂予监外执行期满前发现的，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《社区矫正实施办法》第二十六条的规定，暂予监外执行的社区矫正人员违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的，由居住地县级司法行政机关向批准、决定机关提出收监执行的建议书。举轻以明重，被告人的行为显然属于触犯刑法的行为，应依法收监执行。故被告人在暂予监外执行期间犯新罪并在暂予监外执行期满前被发现的，自有权机关依法定程序作出收监决定之日，前罪的暂予监外执行期间中止。本案中，社区矫正机构即无锡市北塘区司法局应在被告人因犯新罪被抓获之日依法向北塘区人民法院提出对被告人沙某1进行收监执行的建议书，但北塘区司法局没有及时向北塘区人民法院提出收监建议。这种不利的后果应由被告人自己承担，也就是说，其在被公安机关抓获后继续履行的接受社区矫正的时间不计入其刑期。因为《社区矫正实施办法》第十一条规定：“社区矫正人员应当定期向司法所报告遵纪守法、接受监督管理、参加教育学习、社区服务和社会活动的情况。”显然，本案被告人没有履行应尽的义务。另外，从社会导向的角度分析，规避法律责任往往是当事人趋利避害的反应，若对不履行社区矫正义务的暂予监外执行人认可其社区矫正期满，则可能诱导当事人采取各种方式规避法律责任，如此将不利于社区矫正机构依法进行社区矫正工作，也不利于维护司法的公正性。因此，只有将行为人没有履行社区矫正义务的行为导致的不利后果归于其本人承担， 即认定其前罪的暂予监外执行期间自其被抓获之日起中止，同时认定其前罪的刑期也自被抓获之日起中止计算，方能有效避免当事人通过不履行义务的方式获得非法利益。在本案中， 由于被告人没有切实履行其接受社区矫正的义务，在暂予监外执行期间没有向社区矫正机构如实报告其犯新罪的情况，导致社区矫正机构做出错误的矫正期满证明书，法院应不认可该社区矫正期满证明书，而是根据事实，依法认定被告人被抓获后其前罪的暂予监外执行期间中止，其在中止后继续接受社区矫正的期间不计入其前罪服刑期间。（二）应以被告人被抓获之日作为计算前罪剩余刑期的界点暂予监外执行期间的中止不等于刑期计算的中止，被告人在暂予监外执行期间因出现法定情形，如被保外就医的被告人疾病治愈，则有权机构应作出收监决定，被告人被收监后在监狱内继续服刑，即虽然暂予监外执行中止，但是刑期却是连续计算的。但是，如果被告人是因为犯新罪而被中止前罪的暂予监外执行期间，则涉及前罪的刑期的计算是否中断，以及以何日作为前罪刑期计算中断的界点，从而开始计算前罪的剩余刑期。我们认为，应以被告人犯新罪被抓获并被采取强制措施之日为界点，中断前罪刑期的计算。实践中，被告人在前罪暂予监外执行期间因犯新罪被抓获的同时一般也被采取了刑事强制措施。同时被告人在前罪暂予监外执行期间因犯新罪被抓获，有权机关应依法对被告人进行收监执行。那么这里作为限制或者剥夺被告人人身自由的刑事强制措施和同为剥夺被告人人身自由的收监执行就产生了冲突。我们认为，应优先处理新罪。理由如下：第一，新罪的处理比旧罪的服刑更加紧迫。被告人在前罪暂予监外执行期间犯新罪， 侦查机关发现并抓获被告人后，立即进入紧张的侦查程序，刑事诉讼法对侦查工作的时间有着严格的要求，可以说时间紧迫。而且对新罪的侦查、起诉、审判工作决定着被告人是否犯罪。而被告人的前罪的剩余刑期是确定的，完全可以与新罪判决的刑罚一同执行，相比于侦查工作不具有时间上的紧迫性。故在这种情况下，应中止前罪的服刑，进入新罪的刑事诉讼程序上来。第二，优先处理新罪符合立法的原意。刑法第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。根据该条规定，被告人在前罪的刑罚执行期间犯新罪的，应当首先对新罪作出判决，同时将因为处理新罪而耽搁的前罪服刑期间与新罪判处的刑罚进行数罪并罚。也就是说，被告人在前罪的刑罚执行期间犯新罪的，应中止前罪的服刑，并将中止后的前罪的剩余刑期与新罪进行数罪并罚。如果将被告人按照违反社区矫正监督管理规定收监，则属于继续前罪的刑罚的执行，收监后被告人仍然属于服前罪的刑期，与上述法条的立法精神不符。结合到本案，被告人沙某1于 2013 年 4 月 10 日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被抓获，次日被刑事拘留，当日因无锡市公安局监管支队不予收押，被取保候审。被告人自抓获之日起被采取了拘传、刑事拘留、取保候审等一系列刑事强制措施，这些刑事强制措施显然是为保障新罪的刑事诉讼顺利进行而采取的，属于新罪的刑事诉讼程序。故被告人自抓获之日起被限制人身自由属于新罪的刑事诉讼程序中的强制措施，被羁押的时间应在新罪的刑期中扣除，而不能计算在前罪的服刑期间。综上，一、二审法院没有依据社区矫正机构出具的社区矫正期满证明书认定被告人沙某1前罪已服刑期满，而是以被告人被抓获的时间作为前罪刑期中断的界点计算其前罪的剩余刑期，从而对被告人进行数罪并罚的裁判是正确的。所涉案情被告人沙学民。2013年2月4日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，同年2月18日因病被决定暂予监外执行。同年4月10日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被抓获，次日被刑事拘留，当日因无锡市公安局监管支队不予收押，被取保候审。2014年5月29日经无锡市北塘区人民法院决定逮捕，同年6月4日由无锡公安局北塘分局执行逮捕，当日因无锡市公安局监所管理支队不予收押而被取保候审。无锡市北塘区人民检察院以被告人沙学民犯容留他人吸毒罪，向北塘区人民法院提起公诉。被告人沙学民对公诉机关指控的事实、证据无异议。北塘区人民法院经审理查明：1.2013年4月8日下午，被告人沙学民在无锡市北塘区建设新村127号403室容留万某某吸食毒品甲基苯丙胺。2.2013年4月10日下午，被告人沙学民在无锡市北塘区建设新村127号403室容留刘某某吸食毒品甲基苯丙胺，容留邓国民吸食毒品甲基苯丙胺、注射毒品海洛因，容留金明发吸食毒品甲基苯丙胺、海洛因。另查明，在前案中，被告人沙学民于2011年11月10日被抓获，同年11月12日被取保候审，羁押时间为3天。2013年2月18日沙学民被暂予监外执行。同年4月10日因本案被抓获，则监外执行服刑的时间为一个月零二十四天。综上，被告人沙学民已执行刑期为一个月二十七天。北塘区人民法院认为：被告人沙学民容留他人吸食、注射毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。沙学民曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯容留他人吸毒罪，是毒品再犯，依法从重处罚。沙学民归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。沙学民在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯之罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。公诉机关指控被告人沙学民犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，指控成立，但未指控数罪并罚有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条之规定，以容留他人吸毒罪判处被告人沙学民有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元。连同前罪剩余刑期十个月三天，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1000元。一审宣判后，北塘区人民检察院提起抗诉，称原审被告人沙学民前罪刑罚已经执行完毕，故北塘区人民法院的判决认定其前罪尚有未执行完毕的刑罚，且将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚实行数罪并罚，属于适用法律错误。无锡市中级人民法院经审理认为：原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
如何把握合同诈骗案件的具体证明标准？
案件： 朱某某合同诈骗案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1076主要问题审理合同诈骗案件时如何具体把握“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明标准？裁判理由本案在审理过程中形成两种截然不同的意见：一种意见认为，被告人朱某某隐瞒了 23套房屋已经销售的事实，与马某某签订房屋买卖合同，致使马某某损失 543 万余元，其行为构成合同诈骗罪；另一种意见认为，本案证据无法证实朱某某具有非法占有的目的及马某某因朱某某的行为而遭受财产损失，因事实不清、证据不足，不能认定朱某某构成犯罪。我们同意后一种意见。依据刑事诉讼法第五十三条第二款的规定，刑事案件的证明标准是“证据确实、充分”，具体应当符合以下条件：(1)定罪量刑的事实都有证据证明；(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(3)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。本案认定朱某某构成合同诈骗罪的证据尚未达到确实、充分的标准，应宣告被告人朱某某无罪。理由如下：（一）没有充分证据证明被告人朱某某具有非法占有借款的主观目的根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有。判断行为人的行为是否构成合同诈骗罪，认定有无非法占有目的是关键。非法占有目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中。如何在司法实践中判断行为人的主观目的，应当根据其是否符合刑法所规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断。刑法第二百二十四条列举了四种判断非法占有目的的情形：(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。结合司法实践，除了上述四种情况外，具有以下情况的也可认为行为人具有非法占有为目的：(1)为了应付对方当事人索取债务，采用“拆东墙补西墙”的方法又与其他人签订合同筹措资金，以后次骗签合同所获得货物、货款、预付款、定金或者保证金归还前次欠款的；(2)起初确实只是为了解决一时资金困难，采取欺骗手段与对方当事人签订合同以暂时获取周转资金，但在有能力归还资金的情况下却故意久拖不还的；(3)收到对方货款、预付款、定金或者保证金后，不按合同约定内容履行合同，如组织约定货源、提供约定服务等， 而是用于炒股或其他风险投资的；(4)通过签订合同获取对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金后，挥霍浪费，致使上述款物无法返还的；(5)根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，骗取对方当事人的信任与自己签订合同，合同签订后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的。从本案来看，被告人朱某某的行为不属于上述所列举的非法占有的几种情形，在案证据也无法证实朱某某主观上具有非法占有的目的。首先，本案现有证据不能证实朱某某与马某某的借款、还款情况，二人借款、还款的事实不清。本案证据显示，朱某某与马某某之间的借款、还款关系，只有二人口头的表述，马某某主张朱某某借其 550 万元，朱某某虽认可这一数额，但提出其在借款后陆续还款。朱某某到底向马某某借款多少，又偿还了多少借款等情况，朱某某与马某某均各执一词，没有确实、充分的证据予以证实。从侦查机关提供的证据来看，马某某对于如何将 550 万元给付朱某某的陈述相互矛盾，一说全部是现金支付， 一说部分现金、部分通过银行汇款。通过核实汇款记录，朱某某与马某某之间款项来往较多， 且二人对于大部分汇款款项不能说明具体哪些是借款，哪些是还款，因此无法认定案发前的具体借款数额。其次，本案现有证据无法认定朱某某在签订房屋买卖合同时具有非法占有借款的目的。关于二人签订房屋买卖合同的目的，朱某某的供述和马某某的陈述不一致，朱某某供述是马某某提出签订合同的，是应付马某某的债权人的权宜之计。而马某某陈述，签订合同是朱某某提出，是在马某某多次向朱某某催还借款后，朱某某提出以其公司出售的房屋以房抵债。如果依马某某所言，二人签订房屋买卖合同是为了以房抵债，那么作为标的额有500 多万元的房产合同，无论是谁在签订时都应当谨慎，至少会去实地考察房屋是否真实存在，房屋的位置、状态等。但是朱某某和马某某均未提到在签订合同时曾现场看过房屋，证人李某某、周某的证言也证实，朱某某和马某某签订合同时只是由李某某打电话给周某填写了房屋门牌号和面积、价格，二人均没见过马某某看房。因此，马某某陈述的真实性令人怀疑。综上，本案现有证据不能证实朱某某在与马某某签订房屋买卖合同时具有非法占有借款的主观目的。（二）在案证据无法证实被害人马某某因与被告人朱某某签订合同而遭受财产损失合同诈骗罪与普通诈骗罪在逻辑上是特殊与一般的关系。符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的，就成立合同诈骗罪。所以，参照普通诈骗罪的构成模式，合同诈骗犯罪的构成模式应当为：欺诈行为_被害人产生错误认识而签订合同→依据合同而处分财产→斗行为人或第三人获得财产→被害人的财产损失。之所以有观点认为被告人朱某某构成合同诈骗罪，是因为本案中朱某某确实实施了一定的欺诈行为，即隐瞒了与马某某签订合同的 23 套房屋已经售卖的事实，且马某某由于朱某某隐瞒真相的行为，确实误认为该 23 套房屋并没有卖出，从而二人签订了房屋买卖合同。朱某某具备了“欺诈行为”“被害人产生错误认识而签订合同”这两个合同诈骗罪的阶段性行为。但是，我们认为，能否构成合同诈骗罪还要看是否有后续的三个阶段的行为，缺少任何一个阶段的行为都是无法成立合同诈骗罪的。本案现有证据不能证实被害人马某某依据合同而处分了财产，被告人朱某某也没有因签订合同而获得财产，马某某亦未受到实际的财产损失。具体来说：(1)从二人签订的合同来看，房屋买卖合同在内容、签订时间等主要项目上均不一致，有较大差异，且马某某的签名存在明显的瑕疵，因此，合同本身的真实性存在疑问。(2)即使认可朱某某和马某某所签订的房屋买卖合同，但二人均承认在签订合同时马某某并未向朱某某支付购房款，银行交易明细查询结果单也证实，在签订合同期间马某某没有向朱某某转账，朱某某在没有实际收到购房款的情况下给马某某出具了收款收据，因此，马某某并没有基于房屋买卖合同而支付 543 万余元的购房款，也即马某某并未处分财产。(3)朱某某并未因签订合同而获得财产。获得财产包括两种情况：一是积极财产的增加，如将被害人的财物转移为行为人或第三者占有； 二是消极财产的减少，如使对方免除或者减少行为人或第三者的债务。但本案中，如前所述， 朱某某没有实际收到 543 万余元的购房款，在案证据无法证实马某某向朱某某承诺了因签订购房合同而免除其债务，或者出具了借款已结清的书证等，因此朱某某也没有因为签订合同而免除债务。(4)马某某的财产并未受到损失。合同诈骗罪的成立要求被害人因签订、履行合同而遭受财产损失，本案表面看似乎是马某某受到了财产损失，因为朱某某向其借款而未还；但仔细分析就会发现，朱某某向马某某借款发生在二人签订合同之前，即使朱某某借钱不还使马某某遭受损失，但这与签订房屋买卖合同本身并无因果关系，因此，马某某并未因签订合同而遭受财产损失。公诉机关仅依据房屋买卖合同认定朱某某的诈骗数额为 5430023 元是错误的。综上，本案现有证据不能证实被告人朱某某在签订合同时具有非法占有的目的，被害人马某某亦未因朱某某的行为而遭受财产损失，原审法院宣告朱某某无罪是适当的。所涉案情被告人朱某某。2012年8月6日因涉嫌犯合同诈骗罪被取保候审。河北省宣化县人民检察院指控：2010年11月，马某某找到同乡被告人朱某某催要550万元借款，朱某某明知自己开发的楼房已售予他人，仍然提议以其公司在河北省张家口市沙岭子镇二里半村开发的价值5430014元的23套住宅楼和底商用于抵债。后双方签订了共计23套住宅楼的买卖合同，且朱某某向马某某出具了购房款收据。2011年11月，马某某发现朱某某用于抵债的楼房早已售予他人，并已有人人住后，就再也无法与朱某某取得联系。致马某某损失5430014元。公诉机关以被告人朱某某犯合同诈骗罪，向宣化县人民法院提起公诉。被告人朱某某辩称，其没有诈骗故意，请求法院宣告其无罪。其辩护人提出：（1）朱某某没有虚构事实、隐瞒真相；（2）公诉机关认定朱某某构成合同诈骗罪存在逻辑错误，本案先存在民间借贷事实，后出现以房抵债合同，即便合同不能实际履行，债权债务关系也不会因此消灭；（3）被害人马某某在签订房屋买卖合同时并没有支付对价，没有因签订合同受到损失；（4）公诉机关指控的犯罪事实不清，证据不足，且多份证据相互矛盾，应对朱某某宣告无罪。宣化县人民法院经审理查明：被告人朱某某因资金紧张曾向被害人马某某借款，具体数额不详。2010年10月至11月的一天，马某某在向朱某某催要借款的过程中，朱某某与马某某签订了23份房屋买卖合同，并在马某某未实际交款的情况下，向马某某出具了合同价值5430023元的收款收据。买卖合同和收款收据是由朱某某售楼处的李某某、周某填写的。2012年3月12日马某某以朱某某售与自己的房屋已售出，有人人住，造成自己损失550万元为由向宣化县公安局报案，宣化县公安局于2012 年3月20日立案。宣化县人民法院认为：被害人马某某与被告人朱某某曾有借款关系，二人后来虽然签订了房屋买卖合同，且朱某某在马某某未实际交款的情况下为马某某出具了合同价值5430023元的收款收据，但是根据上述事实不能认定朱某某主观上具有非法占有的故意，在客观方面朱某某亦未通过签订合同骗取被害人的钱财。公诉机关指控被告人朱某某犯合同诈骗罪，事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。据此，宣告被告人朱某某无罪。一审宣判后，宣化县人民检察院提出抗诉，认为被告人朱某某明知其开发的楼房已出售他人，仍提议以该房抵顶借款，签订房屋买卖合同，致使受害人损失500余万元，其行为构成合同诈骗罪，一审判决认定事实错误，适用法律不当。河北省张家口市中级人民法院经审理认为：原审被告人朱某某与被害人马某某之间有过借款、还款的经济往来，但具体的借款、还款数额缺乏足够的客观证据证实；双方虽对签订过23份房屋买卖合同等均不持异议，但各自提供的一式两份的房屋买卖合同在内容、签订时间、买卖双方签字等主要项目上均不一致，有较大差异，存在明显的瑕疵，且各方在以房抵债的提议上也各执一词。上述事实不足以认定原审被告人具有非法占有的主观故意及通过签订合同骗取被害人钱款的客观行为。一审法院根据查明的事实及现有证据，认定指控朱某某犯合同诈骗罪的证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决符合刑事诉讼法及司法解释的相关规定，并无不当。一审法院根据查明的事实，依法判决原审被告人无罪，适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立。据此裁定驳回抗诉，维持原判。
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