“刑诉实务” 共(199)篇
死刑复核程序中发现二审法院剥夺被告人上诉权的，如何处理？
案件： 王春红、徐满等抢劫案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1262主要问题在死刑复核程序中发现二审法院剥夺被告人上诉权的，应如何处理？裁判理由最高人民法院在复核本案时发现，一审法院宣判时被告人王某1、徐某2均表示提出上诉，宣判笔录明确记录了两人的上诉要求，但某省高级人民法院却以复核程序审理了本案，并报请最高人民法院核准。对高级人民法院以复核程序审理被告人口头提出上诉案件的，在最高人民法院死刑复核阶段应如何处理，形成两种意见。第一种意见认为，高级人民法院未依法适用二审程序公开开庭审理，剥夺了被告人的上诉权，侵犯了被告人的辩护权，严重违反法定诉讼程序，可能影响公正审判，依法应发回重审。第二种意见认为，某省高级人民法院虽未按照二审程序公开开庭审理，但提讯了王某1、徐某2，充分听取了二人的意见，并为二人指定了辩护人，保障了辩护权的充分行使，并不影响案件的公正审判，不必发回重审，依法可核准死刑。我们同意第一种意见，具体理由如下∶（一）被告人在法定期限内口头提出上诉的，应视为有效上诉刑事诉讼法第二百二十七条第一款规定∶“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉……”同时，该条第三款规定∶“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”据此，被告人以书面或口头形式提出的上诉，均属于有效上诉表示，应当受到刑事诉讼法的严格保护。被告人的上诉权是刑事诉讼中的基本诉讼权利，不得以任何形式和借口予以剥夺。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百条第一款规定∶“人民法院受理的上诉案件，一般应当有上诉状正本及副本。”此处规定“一般”应当有上诉状正本及副本，是出于更全面地了解和掌握被告人的上诉理由而作出的原则性规定，并不是否定被告人口头上诉的法律效力。本案中，一审宣判时被告人王某1、徐某2均明确表示上诉并被记录在案，同案被告人杜买红表示不上诉（后提交了上诉状）。但此后一审法院根据仅收到杜买红上诉状的情况认为只有杜买红提出上诉，制作案件移交材料后将案件上报至二审法院，二审法院亦因未收到王某1、徐某2提交的上诉状而认为两人未提出上诉，并在裁定准许杜买红撤诉后直接以复核程序审理了本案。这种做法的错误在于，法院对被告人在法定期限内提出的口头上诉未予重视，单纯以是否提交上诉状作为认定被告人是否上诉的依据（王某1、徐某2均称口头提出上诉后又通过看守所提交了上诉状，但法院未收到），忽视了口头上诉的法律效力。综上，王某1、徐某2在一审宣判时已提出有效上诉，其后不论二人有无提交书面上诉状，均不影响两人提出上诉的法律效力。作为一审的上一级法院，在审理工作中应当重视审查被告人有无上诉情况。（二）死刑上诉案件未开庭审理的，属于严重违反法定诉讼程序，可能影响公正审判，应依法发回重审刑事诉讼法第二百三十四条第一款规定∶“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理……（二）被告人被判处死刑的上诉案件……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十七条第一款进一步明确了“被告人被判处死刑立即执行的上诉案件”应当开庭审理。有意见认为，本案中某省高级人民法院提讯了一审被判处死刑的被告人王某1、徐某2，听取了二人意见，并为二人指定了辩护人，听取了辩护人意见，虽未开庭审理，但充分保障了被告人的诉讼权利。中级人民法院、高级人民法院认定王某1、徐某2犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，对二人均应判处死刑。因此，虽然某省高级人民法院未适用二审程序公开开庭审理违反法定诉讼程序，但实质上并不影响公正审判，依法可予核准。我们认为，在一审法院判处被告人王某1、徐某2死刑，两人均明确提出上诉的情况下，某省高级人民法院适用复核程序审理本案，不但剥夺了被告人申请回避的权利、当庭举证质证及辩护的权利，而且导致同级检察机关不能参与案件的二审程序，指控犯罪、监督审判的职能缺失，属于严重违反法定诉讼程序。开庭审理是刑事诉讼法规定的基本原则，是审判公正的制度保障，是法律的刚性规定，其目的是最大限度地保障被告人辩护权的充分行使，保障人权，彰显程序正义，确保实体公正。如果仅以实体公正为宗旨，完全抛开程序正义的要求，既不符合注重程序正义、充分保障人权的现代刑事司法理念，也可能为案件的实体处理埋下隐患。因此，对于依法应当开庭审理的案件未开庭审理的，原则上应认定此种做法“可能影响公正审判”，这也是刑事诉讼法规定二审开庭审理制度的应有之意，特别是对死刑案件，更要坚持最高标准、最严要求。综上，最高人民法院认为某省高级人民法院适用复核程序审理了本应开庭审理的死刑案件，严重违反法定诉讼程序，可能影响公正审判，据此裁定不核准二被告人死刑，并撤销原判，发回某省高级人民法院重新审判。值得注意的是，本案是一起性质十分恶劣的抢劫杀人案件，在政策上应当依法予以严惩，故本案发回重审纠正程序违法后，高级人民法院仍可以再次报请最高人民法院核准死刑。所涉案情被告人王春红，男，1954年5月2日出生，无业。1991年9月因犯拐卖人口罪被判处有期徒刑四年；2001年12月12日因犯绑架罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一千五百元，2009年2月26日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2013年5月4日被逮捕。被告人徐满，男，1962年2月5日出生，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2013年7月3日被逮捕。（同案被告人杜买红的身份情况，略）某省某市人民检察院以被告人王春红、徐满犯抢劫罪，同案被告人杜买红犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，向某市中级人民法院提起公诉。被告人王春红、徐满对指控的事实及罪名未作辩解。王春红的辩护人提出，王春红在抢劫作案中所起作用较小，认罪态度好，请求对其从轻处罚。徐满的辩护人提出，徐满所起作用小于王春红，认罪态度好。某省某市中级人民法院经公开审理查明：1.2012年12月，被告人王春红、徐满因经济拮据，商议抢劫租住于某省某市龙门镇北庄村的被害人侯某某。同月的一天晚上，二人以嫖娼为由进入侯某某住处，将侯某某捆绑、堵嘴后劫持到王春红租住房并向侯某某索要钱财。侯某某被劫持三天后，称有8000元存折存放于其住处。二人获得存折及密码后将侯某某勒死，并将其尸体抛至一地窖内。后二人持侯某某身份证到银行从侯某某的存折中支取8000元并平分。2.2013年1月，被告人王春红、徐满又商议抢劫与王春红相识的被害人袁菊玲。同月19日晚，王春红、徐满与袁菊玲在王春红住处吃饭时，王春红向袁的杯内偷放安眠药。袁菊玲昏睡后，二人将其捆绑。徐满持刀威逼袁菊玲并索要10万元，遭拒后二人对袁进行殴打，逼问出袁的存折存放位置及密码。王春红找到袁的存折后用该存折向其本人的账户转账8万元。3.2013年春节后，被告人王春红、徐满共谋抢劫托徐满帮忙寻找房源的被害人樊向涛。同年3月4日11时许，徐满以购房为由将樊向涛骗至住处，王春红假扮卖房人试探樊向涛，二人确认樊向涛有钱后将其捆绑。樊向涛拒绝交钱后徐满以樊醉酒为由将樊的妻子刘买盈骗至住处捆绑起来。王春红、徐满通过逼问樊向涛获得樊的存单、身份证、户口本和存单密码后，用电线勒死樊向涛、刘买盈，将尸体埋在徐满租住院内事先挖好的坑中。王春红、徐满持抢得的存单、身份证多次支取存款共计9万余元，赃款二人均分。徐满还向连襟杜买红（被法院以掩饰隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑二年）谎称其有偷来的存单，要杜买红帮忙取款并许诺给杜好处费。后杜买红持徐满通过他人制作的假身份证从樊向涛的存单中支取1万元，杜买红分得1000元。某市中级人民法院认为：被告人王春红、徐满使用暴力劫持他人后劫取财产并杀死被害人，其行为均构成抢劫罪。王春红、徐满共同预谋，多次抢劫他人财物，数额巨大，且致三人死亡，情节恶劣，后果极其严重。二人在抢劫犯罪中行为积极主动，均系主犯，王春红又系累犯，应依法从严惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第（五）项，第六十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十七条第一款之规定，以抢劫罪判处王春红、徐满死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判时，被告人王春红、徐满口头提出上诉；同案被告人杜买红在法定期限内提交上诉状，上诉期满后又提出撤诉。某省高级人民法院依法裁定准予杜买红撤回上诉，并按复核程序审理了本案。某省高级人民法院复核认为：原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定同意某市中级人民法院对被告人王春红、徐满均以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：某省高级人民法院在审理本案过程中，未依法按照二审程序进行审理，剥夺了被告人的上诉权，侵犯了被告人的辩护权，严重违反法定诉讼程序，可能影响公正审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第（六）项、第三百五十三条第一款的规定，于2016年12月30日裁定不核准并撤销某省高级人民法院同意原审对被告人王春红、徐满以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定，发回某省高级人民法院重新审判。
在刑事二审程序中如何审查和认定证据？
案件： 卢某1故意杀人、强奸案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1245裁判理由本案是近年来较为少见的二审法院经严格审查，依法排除原审部分定案证据，并通过补充核实证据发现“真凶”的案件，二审法院依法宣告被告人无罪，并使“真凶”受到法律惩处。案件的审判效果得到业界和社会的认可，被媒体评为“2017年度人民法院十大刑事案件”。本案在二审程序中要处理的主要问题是如何认定和排除不合法证据，对此作如下分析。（一）二审法院在依法排除不合法证据后认为本案达不到定案标准，依法改判被告人无罪本案在二审改判前，经历两次一审、一次二审，相关证据已多次经庭审举证、质证，被告方也提出过非法证据排除的请求，但均未被采纳。云南省高级人民法院在第二次二审中经审查发现，原判依据的锄头柄上提取物的DNA鉴定意见、卢某1的有罪供述、现场指认资料、作案时间、卢某1身上伤痕等证据均存在重大问题，不足以证实卢某1实施了故意杀人、强奸行为。鉴于本案证据存在重大问题，特别是关键证据可能系非法证据，二审法院经初步研究，梳理出25项证据问题要求检察机关核查补正。检察机关、公安机关为补强证据，委托公安部、云南省公安厅司法鉴定机构对关键检材进行重新鉴定，结果证实不能排除系他人作案。如何有效审查和准确认定原审据以定案的证据，便成为二审法院面临的重大难题。本案中，原判据以定案的关键证据有三项∶锄头柄上提取物的DNA鉴定意见、有罪供述、现场指认录像和指认笔录。对这三项证据，被告人卢某1均不认可，称其未接触过锄头，不可能有其DNA；有罪供述不是其所作，其只是签过字；现场指认系在诱导下进行。云南省高级人民法院在初查中也发现这三项证据存在重大问题，不能作为定案的根据。实践中，刑事案件排除不合法证据的路径主要有两条∶一是以程序违法而予以排除，二是以证据实体（内容）矛盾而予以排除。就本案三项关键证据而言，对锄头柄上提取物的DNA鉴定意见证实发现卢某1的DNA，从内容上无法认定该鉴定意见存在错误；有罪供述的笔录上有卢某1的签字，且与其他在案证据相印证，很难证实有罪供述不是卢某1所作；指认现场有录像、笔录等证据证实，指认的真实性也无法直接予以否定。因此，本案要排除不合法证据，只能从取证程序方面着手。但本案的特殊之处在于，案发时间为2012年9月，而修正后的刑事诉讼法及《公安机关办理刑事案件程序规定》均自2013年1月1 日起施行，要从程序违法角度排除相关证据需要依据当时有效的法律和规范性文件进行。1.关于DNA鉴定意见本案中，对定案起到重要作用的DNA鉴定意见主要有三项∶一是被害人体内提取物，鉴定出被害人及其丈夫的DNA；二是从埋藏尸体的泥土中提取到一根阴毛（无毛囊，不能作同一性认定），鉴定意见是该毛发不属于被害人也不属于卢某1；三是案发现场锄头柄上的提取物，鉴定出卢某1的DNA。其中，锄头系侦查机关在案发现场附近的小河中提取，经鉴定，锄头可形成被害人头部的两处伤痕；该锄头宽度与埋尸现场挖土痕迹宽度一致；经被害人家属辨认，该锄头系被害人当天带上山劳动的工具。从这三个方面基本证实该锄头就是作案工具，在该锄头柄上检出卢某1的DNA，也就直接证实卢某1是重大犯罪嫌疑人，这是本案的核心证据。二审法院在审查时发现，上诉人卢某1否认接触过该锄头，从该锄头提取照片并结合案发时当地天气，可推断锄头在水中浸泡过最少十几个小时，能检出DNA物质的可能性很小。与此同时，卢某1供述曾对被害人实施了两次强奸，在被害人体内提取物能检出被害人丈夫DNA的情况下，却未检出卢某1的DNA，显与常理不符。经公安部物证鉴定中心检测，埋尸泥土中提取的毛发不属于卢某1，但侦查机关出具说明称，清洗泥土是用河水，毛发可能是在河中洗澡的人留下，这一解释更显牵强。经向DNA鉴定专家咨询，答复称DNA鉴定具有科学性和一定的偶然性，由于检材提取的位置等多方面因素的影响，在被害人体内未检出卢某1的DNA是可能的；虽然锄头柄浸泡在水中再检出DNA物质的可能性很小，但只要出检出DNA，就可证实卢某1接触过锄头；线粒体DNA鉴定不能作同一性认定，但可从卢某1母系方面作出排除性结论。尽管有相关专家的解释，但二审合议庭仍对原DNA鉴定意见存在疑问，遂对DNA鉴定的检材提取过程进行审查，发现锄头柄检材的提取存在重大问题。一是，其他DNA检材均系2012年9月11日送检，而锄头柄上的检材系9月18日送检，此前卢某1血样已送检；二是，鉴定委托书上显示9 月11日对卢某1血样送检，但公安机关在9月12日上午才找到卢某1，公安机关出具情况说明称是记录错误；三是，在案材料中公安机关对锄头擦拭物的提取存在三种以上的不同说法；四是，公安机关对上述锄头柄物证提取的情况说明前后矛盾，且无经办人签字。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部2010年制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》），对鉴定意见应当着重审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；鉴定意见具有送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件情形的，不能作为定案的根据；公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。根据上述规定，由于原审依据的DNA 鉴定证据取证、送检情况不明且存在瑕疵，不能作为定案证据，故应将锄头柄上提取物的DNA鉴定意见予以排除。二审法院以程序事项违法将DNA鉴定意见排除后，继续对原锄头柄上物质的DNA鉴定内容进行查证，向检察机关发函调取原锄头柄DNA鉴定图谱。因锄头系被害人使用的劳动工具，且长时间在水中浸泡，这种情况下图谱应是混合型DNA图谱或有污染的图谱。检察机关调取图谱后，DNA 鉴定专家发现锄头柄DNA图谱与卢某1血样图谱高度一致且十分清晰，认为不符合本案情况，鉴定可能出错，后对本案检材启动了重新鉴定程序。①公安部物证鉴定中心、云南省公安司法鉴定中心均未在锄头柄上检出卢某1的DNA，却均在被害人体内检出另一人（非死者丈夫）的DNA，从而也增强了审判人员排除非法证据的内心确信。2.关于有罪供述与指认录像、指认笔录被告人卢某1在公安机关共有八次讯问笔录，只在第七次作了有罪供述，随后就翻供，称供述不是其所作。二审法院对其唯一一次有罪供述的内容进行审查时发现，本案证据体系均围绕卢某1的有罪供述展开，虽然存在较多不合常理的疑点，但卢某1的有罪供述内容与现场勘查情况、尸体检验报告高度一致，基本上能解答所有的主要疑问。例如，尸检报告指出被害人头顶、耳朵后各有一处伤口，卢某1则称其用锄头打了被害人头顶一下、耳朵附近一下；被害人的死因系被人扼颈、机械性窒息死亡，卢某1则供述其曾用手掐住被害人脖子把她掐晕；被害人阴道没有检出卢某1的DNA，卢某1则供述其因害怕警察查出来，就射精在旁边的沙地上；埋尸现场被害人只有头部露在外面，卢某1则供述系因当时其很急，就没有把被害人的头埋起来。上述供述表面上与现场情况相符，但综合其他证据加以分析，其明显不合常理，体现在∶一是，在锄头上没有检出被害人的 DNA，且从尸检照片来看，两处伤口呈“Y”形开放状，创口较浅且没有骨折，不应是现场发现的那把锄头所形成的，且卢某1在慌乱的情况下，是否能对打击位置记得那么清楚，不无疑问。二是，卢某1称其将被害人掐昏后进行了强奸，其间被害人醒过来大叫，其就用锄头打了被害人两下，把被害人打晕继续强奸后就用锄头把被害人埋了，没有再掐，但被害人死因是窒息，即在强奸前被害人就已死亡，被害人中途怎能醒来?三是，作为一个醉酒状态下的中年农民，是否有丰富的DNA知识和逃避打击的意识，从而采取体外射精?既然卢某1有很强的反侦查经验，为何其案发当天穿着有血迹的长袖T恤直到9月12日被公安机关传唤，都不更换或是丢弃?四是，从现场照片看，犯罪嫌疑人只要再挖几下就可把被害人全部埋起来，其供述的掩埋尸体情况不符合正常人的思维和做法。① 五是，卢某1供述在强奸过程中将被害人拖到另一个地方，但尸检报告却反映出被害人全身只有少量皮下出血。六是，现场指认录像、指认笔录作为有罪供述的辅助证据，与有罪供述中的作案细节有很大出入。在指认录像中可明显看出卢某1在整个指认过程中表情很茫然，指认也比较被动，数次出现指认不下去，经现场人员提醒才继续指认的情况，且指认录像与指认笔录也存在较大差异。二审法院经审查发现，即使按照公诉机关出具的证据，被告人卢某1于9月19日17时被抓获，9月20日送看守所（无具体时间）后，于9月20日19时50分、9月21日0时40分、9月22日9时40分三次被提出看守所，均无县级以上公安机关负责人审批；其作出有罪供述的时间（9月21日22时47分至22日1时08分）、地点（看守所第二审讯室）与公安机关提供的讯问录像存在明显差距公安机关提供的第七次供述录像没有声音，公安机关出具说明称是因拾音器损坏（第一次二审期间，公安机关出具情况说明称，因当时进行设备改造，没有及时安装录音设备），但合议庭发现该录像是用卢某1背后的监控摄像机拍摄的，正对卢某1的还有一部录像机，但公安机关抓获真凶洪树华后，据洪树华供述，其把死者掩埋后把锄头丢进河水里，在准备离开现场时想起其勒死者颈部的裤带还在她脖子上，就把她脖子上的土扒开，把裤带拉出来，把裤带也丢到河里面，后又折回死者身边，随手掐了一点龙爪菜盖在她头上。该供述的情况相对救为可信。清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；鉴定意见具有送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件情形的，不能作为定案的根据；公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。根据上述规定，由于原审依据的DNA 鉴定证据取证、送检情况不明且存在瑕疵，不能作为定案证据，故应将锄头柄上提取物的DNA鉴定意见予以排除。二审法院以程序事项违法将DNA鉴定意见排除后，继续对原锄头柄上物质的DNA鉴定内容进行查证，向检察机关发函调取原锄头柄DNA鉴定图谱。因锄头系被害人使用的劳动工具，且长时间在水中浸泡，这种情况下图谱应是混合型DNA图谱或有污染的图谱。检察机关调取图谱后，DNA 鉴定专家发现锄头柄DNA图谱与卢某1血样图谱高度一致且十分清晰，认为不符合本案情况，鉴定可能出错，后对本案检材启动了重新鉴定程序。①公安部物证鉴定中心、云南省公安司法鉴定中心均未在锄头柄上检出卢某1的DNA，却均在被害人体内检出另一人（非死者丈夫）的DNA，从而也增强了审判人员排除非法证据的内心确信。合常理，体现在∶一是，在锄头上没有检出被害人的 DNA，且从尸检照片来看，两处伤口呈“Y”形开放状，创口较浅且没有骨折，不应是现场发现的那把锄头所形成的，且卢某1在慌乱的情况下，是否能对打击位置记得那么清楚，不无疑问。二是，卢某1称其将被害人掐昏后进行了强奸，其间被害人醒过来大叫，其就用锄头打了被害人两下，把被害人打晕继续强奸后就用锄头把被害人埋了，没有再掐，但被害人死因是窒息，即在强奸前被害人就已死亡，被害人中途怎能醒来?三是，作为一个醉酒状态下的中年农民，是否有丰富的DNA知识和逃避打击的意识，从而采取体外射精?既然卢某1有很强的反侦查经验，为何其案发当天穿着有血迹的长袖T恤直到9月12日被公安机关传唤，都不更换或是丢弃?四是，从现场照片看，犯罪嫌疑人只要再挖几下就可把被害人全部埋起来，其供述的掩埋尸体情况不符合正常人的思维和做法。① 五是，卢某1供述在强奸过程中将被害人拖到另一个地方，但尸检报告却反映出被害人全身只有少量皮下出血。六是，现场指认录像、指认笔录作为有罪供述的辅助证据，与有罪供述中的作案细节有很大出入。在指认录像中可明显看出卢某1在整个指认过程中表情很茫然，指认也比较被动，数次出现指认不下去，经现场人员提醒才继续指认的情况，且指认录像与指认笔录也存在较大差异。二审中，考虑到法庭无法根据在案证据证实有罪供述不是卢某1所作，只能从取得供述的程序违法上着手。因案发时间在新刑事诉讼法生效前，二审法院的主要依据，一是《中华人民共和国看守所条例实施办法（试行）》第二十三条的规定，即“提讯人犯，除人民法院开庭审理或者审判外，一般应当在看守所讯问室。提讯人员不得少于二人。因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的，必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示，凭加盖看守所公章的《提讯证》或《提票》，由二名以上办案人员提解”。二是《排除非法证据规定》第七条第三款的规定，即“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据”。三是《排除非法证据规定》第十二条的规定，即“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据”。根据上述规定，二审法院认定卢某1的有罪供述不能作为定案的依据。3.对作案时间和被告人身上伤痕的查证情况原判据以定案的证据除上述三项关键证据外，还有两项重要依据∶一是卢某1有作案时间，二是卢某1对其身上的28处伤痕不能作出合理解释。经审查发现，卢某1供述的当天活动时间、证人看见卢某1的时间，以及被害人在案发当天的活动时间、死亡时间都是估计所得。根据上述证据推断，卢某1在18时30分至19时，19时至19时30分都存在时间空档。二审合议庭认为卢某1在半小时内不可能完成整个作案过程。此外，经过审查，二审合议庭认为卢某1关于身上伤痕系醉酒后摔跤、碰柱子、摔下床等原因造成的解释具有合理性（被害人指甲内未检出卢某1的DNA）。不过，鉴于排除锄头柄上提取物的DNA鉴定意见、有罪供述和指认录像、指认笔录后，已切断了卢某1与被害人被强奸杀害之间的关联性，全案证据链条已经不完整，故关于卢某1是否有作案时间、身上伤痕究竟如何形成的问题已经不十分重要。4.排除非法证据程序启动问题本案在2016年二审时，最高人民法院制定的“三项规程”尚未出台，关于如何在二审程序中启动排除非法证据程序没有明确的法律规定，合议庭对此进行了探索。一是，收到辩护人、检察机关的排非申请后，召开了庭前会议，听取双方的排非要求和争议重点，接收了双方在二审期间提交的新证据。二是，在二审庭审中审判长先介绍了庭前会议情况，启动了排非调查，在充分听取了检、辩双方的意见后，宣布休庭；随后合议庭对排非要求进行合议，决定将原锄头柄上提取物的DNA鉴定意见、被告人的有罪供述、指认录像及指认笔录予以排除。三是，继续开庭后审判长宣布排非决定，明确经排除的证据不再进入庭审后续环节；对检方提交的对锄头柄的新DNA鉴定意见、对被害人体内提取物的新DNA鉴定意见，辩护人提交的毛发DNA鉴定意见（未经前续审判程序举证、质证）作为新证据进行举证、质证；在检察人员和辩护方达成一致意见的基础上，简化了法庭辩论环节。四是，再次休庭后，合议庭进行合议，形成决议并报院审判委员会讨论通过，开庭后对本案进行公开当庭宣判，认定卢某1无罪、不承担民事赔偿责任并当庭释放。从后来最高人民法院发布的“三项规程”看，本案的排非程序完全符合“三项规程”的相关规定。综上，本案在二审期间通过初审发现问题，在补查补正中查获“真凶”，探索、实践了非法证据排除程序在二审程序中的适用，发挥了非法证据排除程序在防范冤假错案方面的重要作用，确保了审判程序公正和案件办理质量，取得了良好的法律效果和社会效果。（二）关于“真凶”的判决情况本案二审期间通过重做DNA鉴定，发现被害人体内有同村村民洪树华留下的物质，侦查机关于2016年8月3日晚将洪树华传唤到案，洪树华一开始供称与卢某1共同实施犯罪，但其所供内容与在案证据存在明显矛盾。洪树华在后续讯问中如实供述了其一个人作案的过程，还主动提出要与上诉人卢某1见面，向卢某1道歉。经指定管辖，洪树华强奸杀人一案由云南省普洱市中级人民法院审理。该院经审理查明∶2012年9月10日17时许，被告人洪树华在被害人邓某某（女，殁年28岁）家苞谷地西侧的草丛旁，遇到回家途中的被害人，洪树华即产生与被害人发生性关系的冲动，便上前抱住被害人，在遭到被害人反抗后，洪树华将被害人胁迫到一荒废的鱼塘内强行与被害人发生性关系。因害怕事情败露，洪树华先用石头击打被害人头部，接着用自己的裤带勒住被害人的颈部致其死亡，又用被害人的锄头将其尸体掩埋，并采摘旁边的蕨菜（又名龙爪菜）盖在被害人的头面部，随后将锄头丢弃在会都河中逃离现场。普洱市中级人民法院认为，关于被告人洪树华所提被害人邓某某自愿与其发生性关系，公诉机关指控其犯强奸罪不能成立的辩解及其辩护人所提本案事实不清、证据不足的辩护意见，经审查，本案在邓某某体内、体表擦拭物上检出洪树华的生物物质，且邓某某所穿内裤上亦检出精斑反应，混合STR峰谱不排除包含洪树华的DNA分型，足以认定洪树华与邓某某在案发前有过性行为。据洪树华供述，其因冲动在田间草丛旁搂抱邓某某，后二人发生性行为，结合案发时间及案发地点，洪树华在偏僻地点的搂抱行为足以对邓某某造成胁迫。另据洪树华供述，其为防止邓某某报警而杀人并埋尸，洪树华的杀人灭口行为，足以证实其明知违背邓某意愿而强行与邓某某发生性行为，应认定洪树华其有强奸故意。洪树华供认采取用石头击打、勒颈的方式杀害邓某某，其供述与尸体检验报告、现场勘验照片等证据相吻合，且洪树华亦辨认出邓某某随身携带的物品，足以证实洪树华实施的杀人行为。综上，洪树华的辩解及辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。被告人洪树华犯故意杀人罪、强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。普洱市中级人民法院认为，被告人洪树华使用胁迫手段强行与被害人邓某某发生性关系，其行为构成强奸罪；其故意非法剥夺邓某某生命的行为还构成故意杀人罪。鉴于洪树华犯罪时未满十八周岁（1994年12月9日出生），对洪树华应当从轻或减轻处罚。公诉机关指控洪树华犯强奸罪、故意杀人罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，予以支持。据此判决∶被告人洪树华犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪判处有期徒刑七年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。所涉案情被告人卢荣新。2012年9月30日被逮捕。云南省西双版纳傣族自治州人民检察院指控被告人卢荣新犯故意杀人罪、强奸罪，2013年4月26 日向云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院提起公诉。被告人卢荣新辩称：其没有强奸、杀害被害人。其辩护人提出，本案的证据之间不能相互印证，不具有排他性，多项证据存在明显瑕疵，请求对卢荣新宣告无罪。西双版纳傣族自治州中级人民法院经审理查明：2012年9月10日18时30分许，被告人卢荣新在勐腊县瑶区乡沙仁村委会补角村李福生家稻田南侧，见到劳作后准备回家的被害人邓某某，卢荣新即尾随邓某某并强行将其拖至草丛中强奸，在施暴过程中卢荣新使用邓某某劳作用的锄头两次打击邓某某头部以压制其反抗，为防事情败露，卢荣新用手扼颈、捂嘴的手段致被害人当场死亡。事后卢荣新将被害人尸体掩埋，将作案用的锄头丢弃在附近小河中逃离现场。同月19日18时许，被告人卢荣新在家中被公安机关抓获。经鉴定，被害人邓某某系机械性窒息死亡。2014年6月9日，西双版纳傣族自治州中级人民法院以（2013）西刑初字第213号刑事附带民事判决，认定卢荣新犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑十年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人卢荣新提出上诉。卢荣新及其辩护人提出，侦查人员有诱供行为，讯问笔录应当予以排除；卢荣新没有作案时间，缺乏实施杀人、强奸的物证；一审认定事实不清，证据不足。 云南省人民检察院提出，本案部分事实不清，证据不足，建议发回重审。云南省高级人民法院经审理：2015年4月2日以（2014）云高刑终字第1061号刑事附带民事裁定，认定原判部分事实不清、证据不足，裁定发回重审。云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院经重审查明的事实与第一次一审一致，但认定被告人卢荣新在实施强奸行为的过程中，由于意志以外的因素未能得逞，系犯罪未遂。同时认为，被告人卢荣新的供述能够和证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见等证据相印证，足以认定，不采纳卢荣新及其辩护人提出的无罪意见。2015年12月20日，云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院以（2015）西刑初字第160号刑事附带民事判决，认定卢荣新犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑三年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。宣判后，被告人卢荣新再次提出上诉。上诉理由与之前相同。云南省高级人民法院经审理查明：2012年9月10日下午，云南省勐腊县瑶区乡沙仁村委会补角村村民邓某某（被害人。公安机关现场勘查时在附近小河中发现1把锄头。原审认定被告人卢荣新于2012年9月10日18时30分许，在勐腊县瑶区乡沙仁村委会补角村强奸、杀害被害人邓某某的事实不清、证据不足。不予确认。云南省高级人民法院认为：原判据以定案的从锄头柄部检出被告人卢荣新DNA的鉴定意见、卢荣新的有罪供述、现场指认录像、指认笔录均不能作为定案的根据；其他在案证据均不能证实卢荣新与被害人邓某某被强奸、杀害的事实之间存在关联性；二审期间出现了新的证据，不能排除他人作案的可能。原判认定卢荣新故意杀人、强奸的事实不清、证据不足，不能认定卢荣新有罪，应依法予以改判。2017年1月6日，云南省高级人民法院以（2016）云刑终262号刑事附带民事判决，宣告被告人卢荣新无罪。
对于依法可以不核准死刑但被害方强烈要求核准死刑的案件如何裁判？
案件： 张士禄故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1240主要问题对因民间矛盾激化引发，被害方在案件前因上负有一定责任，但被害方要求判处死刑的情绪特别激烈的案件，如何准确贯彻我国的死刑政策？裁判理由（一）因民间矛盾激化引发、被害方在案件前因上负有一定责任的，在量刑时应酌情从宽处罚根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）第二十二条的规定，对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。此类被告人犯罪系事出有因，与发生在社会上针对不特定多数人的严重危害社会治安的暴力犯罪，在主观恶性、人身危险性和社会危害性上有明显差别，故在对被告人量刑时应体现差别。总体而言，对此类犯罪应酌情从宽，充分体现宽严相济刑事政策中区别对待的精神，从而更加有效地改造罪犯和预防犯罪。本案中，被告人张某1及被害人亲属均证实因被害人张文平家的牛吃了张某1家的庄稼，双方发生纠纷，属于民间矛盾引发的案件；且张文平之子张留江为此曾携刀找过张某1，虽然二人当时未碰面，但此举具有挑衅性质，引起张某1的不满，村干部亦反映张文平经常将牛放到他人庄稼地里，村民对此也多有不满。故被害人张文平在案件起因上虽不构成过错，但亦负有一定的责任，且在一定程度上激化了双方的矛盾。因此，在量刑时，对被告人张某1应酌情从宽处罚。（二）对被告人亲属协助司法机关抓获被告人，虽不构成自首，但在量刑时应予充分考虑根据《意见》第十七条的规定，对于亲属以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告人而认定自首的，原则上都应依法从宽处罚；有的虽然不能认定自首，但考虑到被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，在决定对被告人具体处罚时，也应当予以充分考虑。《意见》既规定了对自首从宽处罚的基本要求，也提出了在特殊情况下，被告人亲属“大义灭亲”，协助司法机关抓获被告人，虽由于被告人系被动归案，不能认定为自首，但对亲属“大义灭亲”的行为应给予肯定，在对被告人量刑时亦应予以充分考虑。本案中，被告人张某1的亲属先有在犯罪现场阻止张某1继续实施犯罪的行为，后有带领公安人员将张某1抓获的行为，张某1归案后，如实供述持刀杀害张文平的事实，认罪、悔罪，根据《意见》的规定，此情节应在量刑上加以体现。（三）对依法可不判处死刑立即执行的案件，应当妥善处理被害方要求严惩的意愿与严格控制和慎重适用死刑政策之间的关系《意见》第二十九条规定，要准确理解和严格执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策。对于罪行极其严重的犯罪分子，只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。严格控制死刑是对死刑适用总体上、战略上、趋势上的严格把握，就是要防止任何不必要的适用甚至滥用。严格适用死刑，一方面必须严格统一地坚持证据裁判的最高标准和最严要求；另一方面必须严格统一地把握法律政策标准。对不应当判处死刑的案件，无论面对多大的压力，都不能违法适用死刑。在审理死刑案件时，应当考虑社情民意，但是当部分群众尤其是部分被害人亲属的要求带有强烈的个人感情色彩，背离法律、政策精神，甚至无原则地上访、闹访时，则不能一味地退让，对不应当判处死刑立即执行的案件，绝不能作出违反法律政策的判决，要坚决维护法治的权威。在本案审理过程中，河南省高级人民法院曾两次发回南阳市中级人民法院重新审判。因本案系民间矛盾引发，被害方在案件的前因上负有一定责任，被告人近亲属有协助司法机关抓捕的情节，属于应酌情从宽处罚、从严控制死刑的范畴。为此，两级法院在数次审理中，多次深入案发地做民事调解和民意调查工作。由于被告方赔偿能力有限，被害方坚决不同意调解，强烈要求判处被告人死刑，还曾进京上访，并扬言若愿望得不到满足，将杀掉被告人一家。当地村干部和村邻均认为，被告人幼年丧母，无兄弟姐妹，相对而言处于弱势，并非罪大恶极。综上，从本案的起因、犯罪情节、被告人认罪态度、案发地群众意见等方面综合考虑，被告人张某1属于可不判处死刑立即执行的犯罪分子。虽然被告人及其亲属赔偿能力有限，被害人亲属不予谅解，且要求严惩的意愿强烈，但在全面考察本案的犯罪事实、性质、情节的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会危害性等因素，根据"严格控制和慎重适用死刑"的刑事政策要求，最高人民法院依法作出了不核准被告人张某1死刑的裁定。所涉案情被告人张士禄，男，1983年12月8日出生，农民。2007年10月22日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。河南省南阳市人民检察院以被告人张士禄犯故意杀人罪，向南阳市中级人民法院提起公诉。被告人张士禄对公诉机关指控的事实无异议，辩称不是有意杀人，不构成故意杀人罪。其辩护人提出，张士禄认罪态度较好，请求从轻处罚。南阳市中级人民法院经审理查明：被告人张士禄与被害人张文平（殁年69岁）均系河南省方城县二郎庙乡安楼村村民。2007年秋，因张文平饲养的牛吃了张士禄家的庄稼，二人发生纠纷。张文平之子张留江得知此事后曾携刀找过张士禄，因张士禄当时不在家而未找到。张士禄得知此事后，心中恼怒。2007年10月9日18时许，张士禄酒后持杀猪刀至张文平家，持刀朝张文平胸部捅刺一刀，致张文平心脏被刺破大失血而死亡。张文平之妻贾书琴（时年66岁）见状上前阻拦，张士禄又持刀刺扎贾书琴背部、左前臂致其轻微伤。后张士禄又刺扎张文平儿媳郭丽肖（时年22岁）右臂一刀致其轻微伤。此时，张士禄亲属赶到现场将杀猪刀夺下，并将张士禄拖走。次日凌晨，公安人员在张士禄亲属的带领下在一机井房内将张士禄抓获。南阳市中级人民法院认为：被告人张士禄故意非法剥夺他人生命的行为已构成故意杀人罪，且造成一人死亡，二人轻微伤，罪行极其严重，应依法惩处。关于被告人张士禄的辩解，经查，张士禄持刀冲人张文平家，言称想死想活，说明其主观上有杀人的故意，客观上猛刺张文平胸部，致张文平心脏贯通伤当场死亡，又刺扎贾书琴、郭丽肖，致二人受伤，其行为已构成故意杀人罪，其辩解理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，南阳市中级人民法院以故意杀人罪判处被告人张士禄死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，张士禄上诉提出其无杀人故意，案发时张文平先持木棍对其击打，被害方有过错，被抓获时正准备去投案，原判量刑重。河南省高级人民法院经审理认为：被告人张士禄的行为已构成故意杀人罪。张士禄杀死一人，杀伤二人，情节恶劣，罪行极其严重，应依法惩处。关于张士禄及其辩护人所提被害人张文平先持木棍击打张士禄及张士禄无杀人故意的上诉理由，经查，现场目击者贾书琴、郭丽肖均证明案发时张士禄持刀进院后在楼梯上直接持杀猪刀猛扎张文平胸部，张士禄归案后亦供述其见张文平从房顶下来走到楼梯口时直接持杀猪刀朝张文平胸部“用力扎了一下”。在案证据证明张文平并未持木棍击打张士禄，且张士禄持长达一尺的杀猪刀直接猛扎张文平胸部，致张文平心脏被刺破导致大失血而死亡，其非法剥夺他人生命的主观故意明显，故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于张士禄及其辩护人所提被害方在案发前因上有一定过错的上诉理由，经查，本案确因张文平家的牛吃张士禄家的庄稼这一民间纠纷引发，但事隔数日后，张士禄酒后持刀到被害人家中报复，不能认定被害方在案发前因上有过错，故该上诉理由不能成立。关于张士禄所提案发后其准备投案的上诉理由，经查，案发后，张士禄向亲友索要钱财，并向亲友表示要去广州打工，且躲藏在村外机井房内直至被公安机关抓获，张士禄并未有投案的意思表示及行为，故该上诉理由亦不能成立。据此，依法裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人张士禄故意非法剥夺他人生命的行为，已构成故意杀人罪。张士禄因琐事持刀杀人，致一人死亡、二人轻微伤，罪行极其严重，应依法惩处。鉴于本案系因民间矛盾引发，被害方在案件起因上负有一定责任，被告人亲属有协助抓捕情节，故对张士禄判处死刑，可不立即执行。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。据此，依法裁定不核准河南省高级人民法院维持第一审对被告人张士禄以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
关于违法所得没收程序具体操作规范和裁判要点解析
案件： 任润厚受贿、贪污、巨额财产来源不明违法所得没收申请案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1235主要问题1．如何认定犯罪嫌疑人实施犯罪的事实？2．如何认定申请没收的财产属于违法所得？3．如何在犯罪嫌疑人死亡案件中认定巨额财产来源不明？4．如何公示催告犯罪嫌疑人近亲属及其他利害关系人行使权利？5．能否等价没收直接用于消费支出而未与扣押、冻结在案财产发生混同的违法所得？裁判理由（一）如何认定犯罪嫌疑人实施犯罪的事实对犯罪嫌疑人实施犯罪事实的认定是适用违法所得没收程序的前提。在具体案件中，对犯罪嫌疑人实施犯罪事实的认定问题，可以分解为两个层面：一是制度设计层面，即在哪一阶段由什么主体进行认定；二是实体认定层面，即如何明确认定实施犯罪的证明标准。1．程序设计：应当组成合议庭在立案受理阶段审查认定（1）立案受理阶段对实施犯罪事实进行审查认定的原因《追赃规定》第九条将人民法院立案受理没收违法所得申请案件的条件明确为“属于没收违法所得申请受案范围和本院管辖，且材料齐全、有证据证明有犯罪事实”。由上述规定可知，与普通刑事案件立案受理阶段仅进行形式审查不同，没收违法所得申请案件在立案受理阶段除了形式审查还涉及实体内容审查，即还要对犯罪嫌疑人是否实施犯罪的事实、证据进行实体审查。虽然没收违法所得申请案件最终无须定罪，但违法所得没收程序在适用上具有罪名限制，加上不同的犯罪基本构成事实也不同，故在审查认定实施犯罪的事实部分，应当认定具体实施了何种犯罪。将犯罪事实部分的审查认定提前至立案受理阶段，是《追赃规定》对既有诉讼制度的最大突破。这种制度设计，最直接的动因在于解决因犯罪嫌疑人不在案导致开庭审理存在的各种难题，同时将实施犯罪事实的审查关口前移，客观上提高了没收违法所得申请案件的立案受理门槛，有利于尽早发现查封、扣押、冻结是否存在错误，能够在一定程度上避免对当事人合法财产侵害的不当扩大。在没收违法所得申请案件中，如果在开庭审理阶段对实施犯罪的事实进行审查认定，一般会面临以下难题：①一是开庭前的难题。开庭前，是否将检察机关移送法院的刑事部分正据提供给利害关系人及诉讼代理人？如不提供便构成证据突袭，不利于利害关系人诉讼权利的保障，如提供则可能会妨碍正在进行或者即将进行的刑事侦查。违法所得没收程序专门适用于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的案件，因犯罪嫌疑人、被告人未到案，刑事部分可能正在侦查或者将来需要进一步侦查。如将刑事部分的证据提供给利害关系人及其诉讼代理人，则容易让逃匿在外的犯罪嫌疑人、被告人掌握侦查情况。即使是犯罪嫌疑人、被告人死亡，也可能存在同案犯逃匿的情况，一旦将刑事部分的证据提供给利害关系人及其诉讼代理人，对正在进行或者将来进行的侦查极为不利。当然，在有的犯罪嫌疑人、被告人死亡案件中，既不存在犯罪嫌疑人、被告人反侦查的情况，也不存在同案犯的情况，在开庭审理阶段审查犯罪事实部分似不存在上述障碍。然而，没收违法所得申请案件作为一类案件，应当适用统一程式，如果因为个案特殊情况改变诉讼程式，则将会造成违法所得没收程序适用的司法混乱。二是开庭审理过程中的难题。不利于侦查仅是开庭前的难题，在立案受理阶段进行事实审查还有为避免开庭审理难题的考虑：一方面，证明犯罪事实的证据是否全部出示，以及是否允许参与诉讼的利害关系人、诉讼代理人就证明犯罪事实的证据进行质证存在难题，如出庭的检察人员在庭审过程中不宣读、出示证明犯罪事实的证据，或者虽然宣读、出示，但不允许诉讼参与人提出意见，则对犯罪事实的审理完全流于形式，对查明相关案情起不到实际作用。另一方面，在部分案件中，犯罪嫌疑人、被告人所在国可能将允许犯罪嫌疑人、被告人的诉讼代理人参与诉讼作为协助执行我国法院裁定的条件，在此种情况下，如果诉讼代理人就犯罪事实部分提出异议，则其身份与辩护人几乎无异，这样的做法不仅违背了特别程序的本意，而且审判的社会效果也不好。（2）由审判业务庭组成合议庭进行审查认定的原因对于普通刑事案件的立案受理，一般由立案庭进行形式审查，然而没收违法所得申请案件涉及事实内容的实体审查，且在犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件中，审查认定的是重大犯罪事实（只有重大犯罪才适用违法所得没收程序），故由合议庭审查更为妥当。虽然在犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件中，违法所得没收程序的适用没有重大犯罪的条件限制，但此类案件，不像逃匿案件那样，一旦裁定错误，犯罪嫌疑人、被告人可以通过归案审理得到救济，因此应当审慎把握犯罪事实的认定，由合议庭进行审查更为妥当。在此前提下，由于实施犯罪事实的认定与申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产的认定一脉相承，特别是在巨额财产来源不明犯罪事实中，两者内容有很多交叉重合，故由负责审判的合议庭在立案受理阶段对犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的事实进行审查，既有利于合议庭综合把握案件事实，又能节约司法资源。本案中，扬州市中级人民法院在立案审查期间组成合议庭，对本案犯罪嫌疑人任某1实施犯罪的事实和证据进行了全面审查，在此基础上，认定了犯罪嫌疑人任某1实施受贿、贪污、巨额财产来源不明犯罪的事实，切实把好立案审查关，为接下来的开庭审理工作打下了坚实基础。2．证明标准：适用“有证据证明有犯罪事实”的证明标准（1）适用“有证据证明有犯罪事实”证明标准的考虑由于没收违法所得申请案件中犯罪嫌疑人、被告人未到案，缺少犯罪嫌疑人、被告人供述等直接证据，一般对实施犯罪事实的证明难以符合普通刑事案件证明标准的要求。加上此类案件认定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪事实系为确认申请没收的财产是否属于违法所得，而不涉及定罪处罚，故没有必要适用普通刑事案件证据的证明标准。据此，《追赃规定》第十条参考域外一些国家的法律制度，从司法实际出发，对“有证据证明有犯罪事实”的证明标准作出明确。根据该条的规定，同时具备以下情形，应当认定为“有证据证明有犯罪事实”：一是有证据证明发生了犯罪事实；二是有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的；三是证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据真实、合法。上述证明标准借鉴了《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百三十九条第二款有关逮捕条件的规定，第一、二项是关于证据关联性的规定，第三项是关于证据客观性、合法性的规定。（2）严格依照降低的证据证明标准对实施犯罪行为准确定性 相比排除合理怀疑标准，“有证据证明有犯罪事实”的证明标准在证明力度和要求上均有所降低，但降低证明标准，并不意味着对实施犯罪事实的认定以及对行为的定性可以模糊、含混。“有证据证明有犯罪事实”是没收违法所得申请案件进入审判的前置条件，也是认定违法所得及其他涉案财产的前提基础，对犯罪事实认定不清、定性不准，可能直接导致申请没收的财产处理不当，直接关涉到违法所得没收程序能否依法适用。因此，在立案受理阶段，人民法院应当严格按照“有证据证明有犯罪事实”的证明标准对有关实施犯罪的事实进行审查并准确定性，把好证据关、事实关、定性关，防止“带病”起诉。本案中，扬州市中级人民法院经立案审查查明，没收违法所得申请书所载关于犯罪嫌疑人任某1指使郭某通过肖某套取公款25万元，实施贪污犯罪的事实和定性有误。实际经过是，任某1指使郭某向肖某索要25万元用于贿选，但对肖某是否套取公款并不知情，也未实际参与。合议庭适用“有证据证明有犯罪事实”证明标准，严格根据证明内容，对任某1实施的该起犯罪事实和定性进行了更正，将定性由贪污改为受贿。对事实和行为定性的更正有时直接影响到涉案财产的处理：本案如认定任某1实施了受贿犯罪，其违法所得应当没收，上缴国库；如认定任某1实施了贪污犯罪，其违法所得应当返还被害单位。本案后因查明任某1实施上述受贿犯罪所得的25万元被其直接用于贿选支出，未与扣押、冻结在案的财产发生混同，由于此类案件不能对在案合法财产进行等价没收，故扬州市中级人民法院裁定驳回了检察机关的相关没收申请。（二）如何认定申请没收的财产属于违法所得如何准确区分违法所得及其他涉案财产与犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人的合法财产，是没收违法所得申请案件审理的关键。为确保审慎查明申请没收的财产的产权属性，《追赃规定》分别在程序设计和认定标准上作了明确规定。1．程序设计：开庭审理阶段审查由于有关刑事部分的事实和证据已在立案阶段审查，没收违法所得申请案件审理过程中应仅就申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产进行审理。根据《追赃规定》第十四条，没收违法所得申请案件按照有无利害关系人、诉讼代理人参加诉讼，可分为开庭审理和不开庭审理两种方式：一是对于有利害关系人申请参加或委托诉讼代理人参加诉讼的，应当开庭审理：二是对于无利害关系人参加诉讼的，不开庭审理。对于利害关系人及其诉讼代理人无正当理由拒不到庭，且无其他利害关系人和其他诉讼代理人参加诉讼的，相当于无利害关系人参加诉讼，可以不开庭审理。对于开庭审理的案件，出庭的检察人员应仅就申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产的事实出示、宣读证据。由于出庭的检察人员不对刑事部分证据进行出示、宣读，利害关系人及其诉讼代理人自然无法对有关犯罪事实及证据提出异议，其仅可以就申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产等相关事实及证据提出意见。考虑到没收违法所得申请案件中犯罪嫌疑人、被告人完全有可能将来被缉拿归案或者主动到案而适用普通刑事诉讼程序，此类案件的法庭调查应尽可能不妨碍正在进行或者即将进行的刑事侦查。对于确有必要出示，但可能妨碍刑事侦查的证据，法庭调查应当不公开进行。本案中，犯罪嫌疑人任某1的近亲属作为利害关系人中请参加诉讼，扬州市中级人民法院公开开庭审理了本案。庭审过程中，出庭的检察人员、利害关系人围绕申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产进行了举证、质证和法庭辩论，利害关系人还发表了最后意见。对于任某1实施受贿、贪污、巨额财产来源不明犯罪事实以及相关证据，未在庭审中进行调查和辩论。2．证明标准：申请没收财产高度可能属于违法所得及其他涉案财产（1）违法所得及其他涉案财产的范围要审查认定申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产，首先应把握违法所得及其他涉案财产的范围。违法所得及其他涉案财产可进一步区分为“违法所得”和“其他涉案财产”两部分。①违法所得的范围根据《追赃规定》第六条，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为“违法所得”；违法所得已经全部或部分转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为“违法所得”；来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为“违法所得”。本案中，犯罪嫌疑人任某1实施犯罪所得钱款与其家庭合法财产混合，大部分被存入银行账户以及用于购买理财产品，因此产生收益中来自违法所得相应的部分，应当视为“违法所得”，扬州市中级人民法院据此裁定予以没收。②其他涉案财产的范围《中华人民共和国刑事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》《追赃规定》均未对“其他涉案财产”的范围作出明确界定，对“其他涉案财产”的范围，可参照刑法的相关规定确定。刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。参照该规定，与犯罪具有关联的财产被分为“违法所得”和“违禁品和供犯罪所用的本人财物”并列的两类，其中“违禁品和供犯罪所用的本人财物”与违法所得没收程序中“其他涉案财产”相互对应。本案未涉及对其他涉案财产的认定及没收。（2）具有高度可能的盖然性证据证明标准刑事诉讼法第二百八十二条规定，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。该规定仅概括性地对违法所得没收程序的处理结果作出规定，而对于“查证属于违法所得及其他涉案财产”应采用何种证明标准则未予明确。有观点认为，违法所得没收程序中，应当坚持适用与普通刑事案件同一的证明标准，检察机关提出证明申请没收的财产是违法所得及其他涉案财产的证据应当确实充分，达到排除合理怀疑的程度，才能有效防止该程序被滥用，更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的财产权利。②《追赃规定》第十七条第一款明确了高度盖然性证明标准，主要基于以下考虑③：一是符合立法原意和司法实践需求。由于没收违法所得申请案件中犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡，在证据收集方面一般比普通案件难度更大，如果坚持遵循“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，则大部分没收违法所得申请案件都只能裁定驳回申请，这种结果必然会导致检察机关申请没收的积极性大大降低，最终意味着将刑事诉讼法增设的违法所得没收程序束之高阁，严重背离了立法初衷。二是符合违法所得没收程序的本质特征。违法所得没收程序本质上是对财产权属的确认之诉，这一本质特征决定了其证明标准与普通刑事诉讼程序相比可以有所降低。同时，高度盖然性证据证明标准既适用于检察机关没收违法所得的申请，也适用于利害关系人对申请没收的财产主张权利。这种证明标准上的平衡，可以有效避免因为单向适用高度盖然性证据证明标准损害犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人合法财产权利。三是借鉴吸收部分国外相关理论研究成果和实践经验。不定罪没收制度最早发源于英国，后在美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等英美法系国家得到推广完善。上述国家对于申请没收的财产与犯罪事实的关联性均采用优势证据证明标准。国外多年的理论研究和实践证明，优势证据证明标准对于不定罪没收制度既具有必要性又具有可行性，为我国违法所得没收程序中适用优势证据证明标准提供了借鉴和叁考。高度盖然性证据证明标准，在优势证据证明标准基础上，进一步要求证据优势必须达到高度盖然的程度，更加体现了我国司法机关在违法所得及其他涉案财产认定上的审慎和严谨态度。值得强调的是，“具有高度可能”是《追赃规定》为认定申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产设定的最低证明标准。在具体案件中，检察机关就申请没收的财产与违法所得及其他涉案财产的关联性收集的证据可能已达到排除合理怀疑的标准，远远高于盖然性证据证明标准。本案中，扬州市中级人民法院对申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产的认定基本达到了排除合理怀疑的标准，确保了事实认定准确。（三）如何在犯罪嫌疑人死亡案件中认定实施巨额财产来源不明犯罪有观点认为，认定巨额财产来源不明罪一个必不可少的环节是犯罪嫌疑人、被告人对财产来源作出说明，而在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件中，特别是在犯罪嫌疑人、被告人死亡案件中，犯罪嫌疑人、被告人没有说明财产来源的机会，因此，此类案件无法达到巨额财产来源不明罪的认定标准，巨额财产来源不明罪不宜适用违法所得没收程序。我们认为，《追赃规定》第一条明确将巨额财产来源不明罪列入违法所得没收程序适用罪名，符合刑事诉讼法增设违法所得没收程序的立法本意，且不会因此导致违法所得范围任意扩大，对犯罪嫌疑人、被告人以及利害关系人的合法财产权利造成侵害。法院只要在立案阶段查明有证据证明犯罪嫌疑人、被告人实施了巨额财产来源不明犯罪，审理阶段如没有利害关系人对申请没收的相应财产主张权利，或者虽然主张权利但未提供相关证据，或提供的证据没有达到优势证据证明标准，即可以认定相应财产属于巨额财产来源不明违法所得及其他涉案财产，裁定予以没收。主要理由如下：1．犯罪嫌疑人、被告人未到案作出说明一般不会影响巨额财产来源不明基本事实的认定。如果在案物证、书证、证人证言等证据足以证明“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”，那么犯罪嫌疑人、被告人没有到案说明来源一般不会影响巨额财产来源不明犯罪的认定。因为此种情形下，犯罪嫌疑人、被告人即使到案对财产、支出明显超过合法收入作出说明，也基本上是进一步交代财产具体来源于贪污还是受贿，而非说明财产来源于合法收入，否则证明明显超过合法收入的相关证据就不充分。2．违法所得没收程序的本质特征决定了巨额财产来源不明犯罪事实证明标准有所降低。巨额财产来源不明违法所得的认定本质上系对明显超过合法收入的财产权属的确认，不涉及对犯罪嫌疑人、被告人的定罪处罚，对巨额财产来源不明犯罪事实的证明标准，可以比照普通刑事案件有所降低。特别是在犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件中，犯罪嫌疑人、被告人到案后还可以按照普通刑事诉讼程序重新进行审理。因此，降低证明标准未必最终对犯罪嫌疑人、被告人的合法财产权利造成不当侵害，即使造成不当侵害，也可以有相应的救济机制矫正。3．利害关系人对申请没收的财产主张权利可以起到补充说明财产来源的作用。虽然巨额财产来源不明犯罪事实系在立案受理阶段认定的，但这一阶段认定的犯罪事实不要求巨额财产来源不明的数额十分准确，可以综合物证、书证、证人证言，包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属的证言认定。鉴于巨额财产来源不明数额直接涉及违法所得及其他涉案财产的认定，可以在开庭审理过程中通过对证据示证、质证进一步查证。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属以及其他利害关系人可以申请参加诉讼，对申请没收的财产（包括巨额财产来源不明）主张权利。查明数额有误的，可以对具体数额进行调整。《追赃规定》第十七条第二款进一步明确，对于申请没收巨额财产来源不明犯罪案件的违法所得，没有利害关系人主张权利，或者虽然主张权利但提供的证据没有达到相应证明标准的，申请没收的财产视为属于违法所得及其他涉案财产。本案中，法院经立案审查查明，有证据证明犯罪嫌疑人任某1财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，犯罪嫌疑人任某1在接受纪检监察部门调查期间，未对其本人及亲属名下财产和支出的来源情况作出说明，利害关系人仅对部分物品及冻结的个别账户资金说明来源，据此认定了任某1实施了巨额财产来源不明犯罪事实。在开庭审理过程中，利害关系人任某乙对在案冻结的其名下账户存款1.1万美元主张权利，提出该款系其父母给其出国留学费用结余部分，因相关留学费用已计入任某1家庭重大支出，故该留学费用不应再作为任某1财产重复冻结。法院根据庭审查明的证据，经对该账户存款时间、金额等情况与任某乙留学期间出入境情况的契合程度等方面综合分析，采用高度盖然性证明标准，认为该账户内冻结资金高度可能是任某1给任某乙留学费用结余，并据此在统计任某1家庭支出中核减了对应金额，调整了巨额财产来源不明数额。此外，利害关系人未对申请没收的任某1实施巨额财产来源不明犯罪所得其他财产主张权利，或者虽然主张权利但提供的相关证据没有达到相应证明标准，法院据此对任某1实施巨额财产来源不明犯罪所得进行了认定，并裁定予以没收。关于对任某乙所提留学费用结余部分应当如何核减问题，曾有观点认为，任某乙接受任某1给予的留学费用后即取得该款所有权，该款结余部分亦应属任某乙的个人财产，且该笔留学费用统计在任某1家庭重大支出中，在认定任某1实施巨额财产来源不明犯罪所得财产时已作考虑，故对该笔留学费用结余资金应当解除冻结。我们认为，本案现有证据证明该账户资金流向明确，能够认定相关账户资金系任某1给予任某乙留学费用的结余，故该笔钱款属于任某1现有财产，不应解除冻结，相应金额应在统计任某1家庭支出中予以扣减。扬州市中级人民法院据此对利害关系人任某乙所提主张的评判意见及处理方式是正确的。（四）如何公示催告犯罪嫌疑人近亲属及其他利害关系人行使权利《追赃规定》通过明确公告发和时间、方式及内容，最大限度地使利害关系人能够知晓没收违法所得申请事项。发布公告是没收违法所得申请案件审理的必经程序。公告除了对犯罪嫌疑人、被告人具有告知的功能外，还有发现利害关系人，以及公示催告利害关系人申请参加诉讼的功能。为最大限度地确保公告内容为当事人知晓，在传统公告方式的基础上，《追赃规定》对公告发布及张贴明确了具体要求：没收违法所得申请案件立案后，应当在15日内在全国公开发行的报纸、信息网络等媒体和最高人民法院的官方网站刊登、发布公告；必要时，公告可以在犯罪地、犯罪嫌疑人、被告人居住地或者被申请没收财产所在地张贴。同时，为进一步确认受送达人知悉公告内容，确保其诉讼权利得到充分保护，《追赃规定》明确，对于已经掌握境内利害关系人联系方式的，应当直接送达；直接送达有困难的，可以委托送达、邮寄送达；经受送达人同意，可以采取传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式告知其公告内容，并记录在案。本案中，杨州市中级人民法院于2016年12月6日决定对本案立案受理，同年12月17日，在《人民法院报》及最高人民法院官方网站发布了公告，并将公告内容分别直接送达给利害关系人任某甲、任某乙以及袁某。由于本案在发布公告时《追赃规定》还没有颁布实施，公告内容如严格按照《追赃规定》标准要求，仍有可进一步完善之处。但从发布公告时间、方式以及送达情况来看，起到了公示催告利害关系人的作用，能够体现对利害关系人合法权利的充分保护。（五）能否等价没收直接用于消费支出而未与扣押、冻结在案财产发生混同的违法所得根据刑事诉讼法第二百八十二条，人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。该规定与刑法第六十四条的规定不同，对不属于应当追缴的财产仅规定了“应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施”，而未规定“责令退赔”的处理办法。本案中，法院经公开开庭审理查明，检察机关申请没收的犯罪嫌疑人任某1受贿、贪污违法所得中，有230余万元系任某1为特定用途索要、套取，相关款项均被直接用于支付贿选及旅游、疗养费用。对于该230余万元是否应裁定没收，有观点认为，由于钱款属于种类物，任某1收受钱款即直接转化为其个人财产，其贿选等支出费用亦应系其总资产中支出，现在案扣押、冻结款物价值远超过任某1合法收入与犯罪所得总和，故其上述受贿、贪污犯罪所得230余万元，具有高度可能包含于在案扣押、冻结钱款中，依法应予没收。我们认为，对该230余万元不能裁定没收。本案现有证据足以证明任某1上述实施受贿、贪污犯罪所得230余万元被直接用于贿选以及旅游、疗养费用支出，未与任某1家庭财产混同，亦未包含在检察机关查扣、冻结财产之中，任某1收受、套取的相关钱款用途特定、流向明确，该钱款并未与任某1其他财产发生混同，依照相关法律及司法解释规定，不能对任某1合法财产等价没收。扬州市中级人民法院据此驳回检察机关相应没收申请的处理是正确的。本案系《追赃规定》颁布实施后宣判的第一起因犯罪嫌疑人死亡而适用违法所得没收程序的省级干部职务犯罪案件，体现了党和国家依法惩治腐败和对赃款、赃物一追到底的坚定决心和鲜明态度，对腐败犯罪分子“牺牲一人，幸福全家”的潜在心理造成有力震慑。同时，本案立案审查、发布公告、开庭审理以及各类裁判文书制作都是全新的司法实践活动，对违法所得没收制度的发展以及同类案件审判具有重要参考和借鉴价值。所涉案情被告人朱韩英，女，1974年4月22日出生。因犯诈骗罪于2013年5月24日被判处有期徒刑四年，并处罚金五万元，2015年11月6日刑满释放；因本案于2016年1月1日被逮捕。被告人郭东云，男，1972年1月21日出生。因犯诈骗罪于2013年5月24日被判处有期徒刑四年，并处罚金五万元，2015年12月17日刑满释放；因本案于2016年5月10日被逮捕。湖南省衡南县人民检察院以被告人朱韩英、郭东云犯诈骗罪，向衡南县人民法院提起公诉。被告人朱韩英、郭东云对指控的犯罪事实均无异议，请求从轻处罚。衡南县人民法院经公开审理查明：2012年8月25日上午，被告人朱韩英、郭东云及杨桐军、王忠华（均另案处理）乘坐由王忠华驾驶的郭东云的银白色长城C30轿车，从永州市祁阳县前往衡南县洪山镇实施诈骗。在该镇豆塘村野鸡组路段，四人以“丢钱、捡钱、分钱”的方式骗得被害人王承莲现金2800元和一张邮政银行存折及存折密码，并将存折内63000元支取。得款后，四人甩开被害人王承莲潜逃。2016年10月14日，二被告人各退赔被害人损失16450元，被害人王承莲对二被告人的行为予以谅解。衡南县人民法院认为：被告人朱韩英、郭东云以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，二被告人分工明确，共同配合，全程参与，均起主要作用，均系主犯。二被告人均能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；庭审中自愿认罪，有悔罪表现，积极赔偿被害人损失并取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。综合全案犯罪事实及量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条之规定，以诈骗罪分别判处被告人朱韩英有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人郭东云有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。一审宣判后，衡南县人民检察院提起抗诉，理由是：（1）被告人朱韩英、郭东云属于团伙犯罪、流窜作案，不符合“犯罪情节较轻”“没有再犯罪的危险”的条件；（2）被告人朱韩英、郭东云在江西被抓获时，对本案的犯罪事实未曾供述，朱韩英、郭东云的犯罪行为不具备“有悔罪表现”的缓刑条件；（3）司法局的评估报告认为朱韩英、郭东云不符合社区矫正的条件，不符合宣告缓刑的条件。 湖南省衡阳市中级人民法院经审理认为：原审被告人朱韩英、郭东云合伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，朱韩英、郭东云均起主要作用，均系主犯。朱韩英、郭东云到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。朱韩英、郭东云能够主动赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。对于检察院提出的抗诉理由，经查，本案的犯罪事实并非新罪，而是未能依法并案处理的犯罪事实。二原审被告人主动赔偿被害人，取得被害人谅解，有一定的悔罪表现。根据本案的实际情况及罪刑相适应的刑法原则，可以对二原审被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，依法裁定驳回抗诉，维持原判。
刑罚执行完毕后对以前未能依法并案处理的犯罪行为如何裁判？
案件： 朱韩英、郭东云诈骗案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1217主要问题1.刑罚执行完毕后，发现被告人在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的，对于漏罪是单独进行定罪处罚还是与已经执行完毕的刑罚采取“先并后减”的方法实行并罚2.如何采用司法行政机关的“社区矫正调查评估”?裁判理由（一）刑罚执行完毕后，发现被告人在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的，应当就漏罪单独进行定罪处罚本案中，被告人朱某1、郭某2因犯诈骗罪于2013年5月24日分别被判处刑罚，并分别于2015年11月6日、12月17日刑满释放。在两人刑罚执行完毕后，司法机关对两人于2012年8月所犯漏罪即另外的诈骗犯罪事实进行侦查、起诉和审判。本案在审理中，对于二人所犯漏罪是采取与已经执行完毕的刑罚实行数罪并罚还是单独定罪量刑，有以下两种不同观点∶第一种观点认为，应当参照刑法第七十条的规定，与已判刑罚采取“先并后减”的方法，实行数罪并罚。理由是∶决定执行的刑罚一般会短于两罪分别判处的刑罚之和，这样更有利于被告人。虽然刑法对此未作明文规定，但在法无明文规定的情况下，应当作出有利于被告人的判决。据此，可以参照刑法第七十条的规定，对朱某1、郭某2分别进行数罪并罚。第二种观点认为，在刑罚执行完毕后发现漏罪，不得适用刑法第七十条、第七十一条规定的数罪并罚制度，而应对漏罪单独定罪量刑。理由是∶将刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪进行数罪并罚，不符合刑法第七十条规定的时间条件，即“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，因此，不能适用刑法第七十条规定的并罚原则，而应当依法对被告人朱某1、郭某2的漏罪单独定罪量刑。我们同意第二种观点。主要理由如下∶第一，对漏罪必须依法定罪处罚。刑法的目的是惩罚犯罪、保护人民。根据罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，应依照法律定罪处罚。刑罚消灭的事由，依照法律规定主要包括以下几种∶已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；告诉才处理的犯罪没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的。对于刑罚执行完毕又发现漏罪的情形，行为人不具有法定的刑罚消灭事由，自然也不存在因为已受过刑罚就不再定罪量刑的理由。根据法律面前人人平等的原则，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不能因为行为人受过刑罚就享有不再追诉的超越法律的特权。第二，服刑期满后发现漏罪的，将漏罪与前罪数罪并罚不符合法律规定。刑法第七十条规定∶“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”由此可知，适用刑法第七十条进行数罪并罚的时间条件是发现漏罪在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，不包括在刑罚执行完毕以后，才发现漏罪的情形。设立数罪并罚制度的目的是解决人民法院在量刑时如何处理宣告刑和正在执行的刑罚之间的并罚问题。数罪并罚的前提是数罪的刑罚均未执行或未执行完毕。对于刑罚执行完毕以后，才发现判决宣告之前还有其他罪没有判决而应当追诉的，应当依法另行定罪量刑。因此，将已经执行完毕的刑罚作为数罪并罚的适用对象不符合法律逻辑，数罪中只有一罪存在未执行的刑罚没有适用数罪并罚的必要性。第三，漏罪产生的原因与被告人供述不完整有很大的关系。如果被告人在其前罪的侦查、起诉、判决等阶段能够如实交代所有犯罪事实，自然可以享受数罪合并处罚带来的权益。相对于在刑罚执行完毕前又发现漏罪的犯罪行为人来说，刑罚执行完毕后才发现漏罪的犯罪行为人的主观恶性及人身危险性一般要更大，而且犯罪行为人在刑罚执行完毕，经过一定的改造后，仍然存在侥幸心理，没有如实交代所有犯罪事实以逃避刑罚，相当于放弃了如实供述所带来的数罪并罚的利益，不实行数罪并罚更符合刑法的立法精神，也有利于促进犯罪行为人主动供述，坦白其他罪行。第四，刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪实行并罚未必一律对被告人有利，在某些情况下，甚至对被告人更为不利。例如，《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定∶"罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计人已经执行的刑期。”原判刑罚裁定减去的刑期，只能在此后依法减刑，“决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑”。如被告人原判刑罚是死缓、无期徒刑，如果不管是否执行完毕，一律数罪并罚，那么数罪并罚后还应执行死缓、无期徒刑，显然对被告人更不利，也极不公平。在服刑中依法对罪犯减刑是一种常态，如果罪犯在服刑中有减刑，那么在刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪根据刑法第七十条规定的“先并后减”原则进行数罪并罚，对被告人就不一定有利，甚至可能更不利于被告人。所以，简单地从是否有利于被告人考虑，来确定是否实行数罪并罚，并不科学，应当严格依据刑法的有关规定进行。（二）人民法院量刑时，应当科学、客观地对待司法行政机关的“社区矫正调查评估”本案中，被告人朱某1、郭某2在刑罚执行完毕之后被发现漏罪，既有两人自身的原因，又有公安机关未及时依法并案处理的原因。本案被告人系流窜作案，根据公安机关出具的“说明”证实，2012年各被告人在江西被抓时，某某县公安局已经知晓，并且锁定本案系二被告人所为，但某某县公安局并未将本案与江西的案件并案处理，而是将本案先挂起，再于2015年二被告人即将服刑完毕时上网追逃，因此，朱某1出狱仅10余天即被公安机关重新抓获，郭某2出狱4个多月被重新抓获。基于前述分析的理由，对二被告人的漏罪只能单独判处。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）及湖南省的相关规定，二被告人诈骗数额为65800元，属于“数额巨大”，因而应依法在三年以上有期徒刑量刑。即便在法定刑幅度内判处最低刑即有期徒刑三年，仍然属于偏重的。因为已经执行完毕刑罚的诈骗数额与漏罪的诈骗数额之和为17万余元（在江西的犯罪数额为11万余元），如果在前罪判决时将漏罪事实一并定罪量刑，那么依法应判处有期徒刑五年左右的刑罚。而如果对漏罪判处有期徒刑三年，加上已经执行完毕的有期徒刑四年，则实际判处的刑罚将会达到有期徒刑七年。如此，就会带来量刑不均衡的问题。固然二被告人在江西司法机关处理时未能主动供述，需要承担相应的不利后果，但本案不予数罪并罚所导致对被告人量刑较重的问题也与有关部门未能依法办案有直接关系，从合理平衡利益、实现司法公正的角度，在对被告人漏罪进行量刑时应当考虑这一实际情况。而对二被告人的漏罪在法定刑以下量刑，又没有具体情节依据。在这种情况下，该如何对二被告人的漏罪进行量刑?特别是在本案中，当地司法行政机关又出具了“建议对被告人不适用社区矫正”的《调查评估意见书》。本案在审理中，对于二被告人是否适用缓刑，存在两种不同观点∶第一种观点认为，由于二被告人在江西被捕时，没有如实供述自己的遗漏犯罪事实，二被告人系流窜作案，社会危害性大，司法局评估建议对二被告人不适用社区矫正，因此，不能对被告人适用缓刑。第二种观点认为，如果本案给各被告人判处三年实刑，加上原来被告人已经判刑的四年，实际判决的刑期就达到了七年，明显存在罪刑不相适应。而对这种量刑不平衡、罪责刑不相适应的最佳处理方案，莫过于对被告人适用缓刑。虽然司法局建议对被告人不适用社区矫正，但人民法院可以根据案件的实际情况和被告人的悔罪表现决定适用缓刑。我们倾向于第二种观点，对被告人朱某1、郭某2可以依法适用缓刑。理由如下∶第一，对被告人量刑应当综合考虑各种因素，切实做到罪责刑相一致。本案中，被告人在前罪的侦查、起诉、审判阶段未如实供述本案事实，体现了被告人的主观恶性和悔罪态度（侥幸心理），但公安机关未及时依法并案处理也是漏罪未得以及时处理的客观原因。这两种因素，在对漏罪量刑时均应依法予以考虑。不宜由二被告人对漏罪的产生承担全部的责任。理由是，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十一条的规定，经立案侦查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，但不属于自己管辖或者需要由其他公安机关并案侦查的案件，经县级以上公安机关负责人批准，制作移送案件通知书，移送有管辖权的机关或者并案侦查的公安机关，并在移送案件后3日以内书面通知犯罪嫌疑人家属。因此，某某县公安局在发现本案被告人已经在江西进入司法程序后，应当将本案移交江西司法机关并案处理，某某县公安局显然违反了该规定。在此种情况下，如果对被告人判处实刑则在一定程度上有违罪责刑相适应原则。刑法第五条规定∶“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”可以说，罪责刑相适应原则是人民法院在办理刑事案件时的纲领性原则。本案被告人的全部涉案金额为17万余元，结合法律规定和被告人的各种量刑情节，充其量只能在五年左右量刑。二被告人在江西已经实际服刑三年十个月左右，因本案也实际羁押一年左右，总计羁押时间达到了将近五年。因此，二被告人已经得到了与其罪行相适应的惩罚。如果再对被告人判处三年有期徒刑，对被告人有失公平。此外，二被告人归案后又各退赔了被害人的部分损失，被害人对二被告人的犯罪行为予以谅解。这些都是在量刑时应当考虑的因素。第二，人民法院在量刑时应当根据刑法规定和案件的实际情况，参考当地司法行政机关的《调查评估意见书》，决定是否适用缓刑。根据《社区矫正实施办法》第四条第一款的规定，人民法院、人民检察院、公安机关、监狱对拟适用社区矫正的被告人、罪犯，需要调查其对所居住社区影响的，可以委托县级司法行政机关进行调查评估。同时，根据我国刑法第七十二条的规定，“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”是适用缓刑的必备条件之一。因此，《社区矫正实施办法》对于规范缓刑的适用，防止法官滥用职权，防止过多、过滥地对被告人适用缓刑具有积极的意义。一般而言，人民法院对被告人适用缓刑应当充分考虑司法局的社区调查评估意见。但是，在对被告人判处刑罚的同时，决定适用缓刑，归根结底是人民法院审判权的内容之一，是宪法和刑事诉讼法赋予人民法院的一项重要权力，人民法院完全可以依法独立行使该项权力。法官对被告人决定是否适用缓刑，既不能完全置《调查评估意见书》于不顾，也不能在被告人确实符合适用缓刑条件时完全被《调查评估意见书》左右而不敢适用缓刑。同时，人民法院也可以自己认定对被告人适用缓刑是否对社区有重大不良影响，因为《社区矫正实施办法》第四条中规定的是“可以”，而并非应当。本案中，二被告人的此次行为系漏罪而非犯新罪，犯罪情节相对较轻，且已经退清了赃款，取得了被害人的谅解，有悔罪表现，社会矛盾得到了化解，法院经综合考量认为适用缓刑对社区也没有重大不良影响，故符合刑法第七十二条规定的缓刑适用条件，可以对二被告人适用缓刑。所涉案情被告人朱韩英，女，1974年4月22日出生。因犯诈骗罪于2013年5月24日被判处有期徒刑四年，并处罚金五万元，2015年11月6日刑满释放；因本案于2016年1月1日被逮捕。被告人郭东云，男，1972年1月21日出生。因犯诈骗罪于2013年5月24日被判处有期徒刑四年，并处罚金五万元，2015年12月17日刑满释放；因本案于2016年5月10日被逮捕。湖南省衡南县人民检察院以被告人朱韩英、郭东云犯诈骗罪，向衡南县人民法院提起公诉。被告人朱韩英、郭东云对指控的犯罪事实均无异议，请求从轻处罚。衡南县人民法院经公开审理查明：2012年8月25日上午，被告人朱韩英、郭东云及杨桐军、王忠华（均另案处理）乘坐由王忠华驾驶的郭东云的银白色长城C30轿车，从永州市祁阳县前往衡南县洪山镇实施诈骗。在该镇豆塘村野鸡组路段，四人以“丢钱、捡钱、分钱”的方式骗得被害人王承莲现金2800元和一张邮政银行存折及存折密码，并将存折内63000元支取。得款后，四人甩开被害人王承莲潜逃。2016年10月14日，二被告人各退赔被害人损失16450元，被害人王承莲对二被告人的行为予以谅解。衡南县人民法院认为：被告人朱韩英、郭东云以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，二被告人分工明确，共同配合，全程参与，均起主要作用，均系主犯。二被告人均能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；庭审中自愿认罪，有悔罪表现，积极赔偿被害人损失并取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。综合全案犯罪事实及量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条之规定，以诈骗罪分别判处被告人朱韩英有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人郭东云有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。一审宣判后，衡南县人民检察院提起抗诉，理由是：（1）被告人朱韩英、郭东云属于团伙犯罪、流窜作案，不符合“犯罪情节较轻”“没有再犯罪的危险”的条件；（2）被告人朱韩英、郭东云在江西被抓获时，对本案的犯罪事实未曾供述，朱韩英、郭东云的犯罪行为不具备“有悔罪表现”的缓刑条件；（3）司法局的评估报告认为朱韩英、郭东云不符合社区矫正的条件，不符合宣告缓刑的条件。 湖南省衡阳市中级人民法院经审理认为：原审被告人朱韩英、郭东云合伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，朱韩英、郭东云均起主要作用，均系主犯。朱韩英、郭东云到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。朱韩英、郭东云能够主动赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。对于检察院提出的抗诉理由，经查，本案的犯罪事实并非新罪，而是未能依法并案处理的犯罪事实。二原审被告人主动赔偿被害人，取得被害人谅解，有一定的悔罪表现。根据本案的实际情况及罪刑相适应的刑法原则，可以对二原审被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，依法裁定驳回抗诉，维持原判。
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