“刑诉实务” 共(199)篇
先前被羁押行为与最终定罪行为并非同一行为时，羁押日期可否折抵刑期？
案件： 陈春莲贩卖毒品案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1280裁判理由本案犯罪事实清楚,存在争议的问题是对被告人判处刑罚之后,其先前羁押的时间能否折抵刑期,这就涉及刑期折抵制度。所谓刑期折抵制度,就是把被告人在审前羁押的期间换算成判决后执行刑期的一种制度。审前羁押在我国刑事诉讼过程中被大量运用，又直接影响对被告人自由的剥夺,但理论上对刑期折抵制度关注不多,司法实践中做法各异。本案审理过程也是如此，犯罪嫌疑人陈某莲因涉嫌第一起贩毒被公安机关刑事拘留, 后因证据不足被取保候审;其间公安机关又发现陈某莲还参与了另一起贩毒,后法院针对第二起贩毒判处其有期徒刑十五年,但法院在判决决定执行刑期起上日期时,对于陈某莲在第起贩毒中被刑事拘留的期间是否应当折抵刑期,存在三种不同的观点: 第一种观点认为：刑法明确规定“判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日”, 至于被告人先前被羁押行为与最终定罪行为是否系同一行为,并无限制,只要是在判决执行以前被先行羁押过即可,故对陈某莲因第起贩毒而被刑事拘留的期间应折抵刑期。第二种观点认为：刑期折抵制度所针对的系同行为,只有当被告人先前被羁押行为与最终定罪行为系同行为时,才可以对被告人的羁押时间予以折抵。本案中,陈某莲被刑事拘留与其最终被判处刑罚的不是同一行为,故刑事拘留期间不应折抵刑期。第三种观点认为：被告人先行羁押时间能否最终折抵刑期,不能概而论。只有先前被羁押行为与最终定罪行为系同一行为,或者虽然不是同一行为,但二者之间存在密切关联时才可以予以折抵。我们同意上述第三种观点,具体理由分析如下:(一)被告人最终被判处刑罚的犯罪行为,如果与之前被采取刑事或行政拘留的行为系同一行为,其被采取刑事或行政拘留的期间应予折抵刑期从我国司法实践来看,犯罪嫌疑人、被告人在被判决之前往往会被采取刑事强制措施,此谓先行羁押,亦即审前羁押、未决羁押制度。先行羁押制度为刑事诉讼的顺利进行以及社会公共安全提供了保障,但如果滥用，也存在侵犯人权以及违反一事不再罚原则的可能,因而需要对因先行羁押而造成被羁押人人身自由损害的予以救济。正是基于此，包括中国在内的世界各国刑事法律乃至宪法,都规定了以刑期折抵和国家刑事赔偿两种基本形式为主的救济形式。其中,对于先行羁押,若被告人经审理最终被确认无罪的,属于错误羁押,此时应依国家赔偿法给予其赔偿;若被告人经审理最终被判处刑罚且为有期自由刑的,则其被羁押的时间应折抵判决中所确定的刑期。我国刑事诉讼法亦明确规定,行为人因为在判决之前被刑事拘留、逮捕,之后被判处管制拘役有期徒刑的,先前所采取拘留、逮捕的时间可以折抵刑期。此外,在部分案件中，由于证据收集或法律认知等原因,某些行为在一开始并没有 被发现或证实为犯罪行为,相关行政机关对其采取了行政处罚后,经查实系犯罪，也可以折抵刑期。对此,我国 1996 年 10 月 1 日起施行的现行行政处罚法第二十八条明确规定:“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。”关于刑期折抵的标准问题，我国刑事立法并无明确规定,但相关司法答复批复中对刑期折抵标准是比较明确且立场致的,即先行羁押的行为与被判处刑罚的行为应系“同行为”。对此，最高人民法院早在 1957 年 9 月 30 日给浙江省高级人民法院的《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》([1957]法研字第 20358 号,已废止)中即指出:“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为,其被拘留的日期，应予折抵刑期;如果被判处刑罚的是另一犯罪行为,则其被拘留的日期当然不应折抵刑期。”此后,最高人民法院研究室 1988 年 2 月 23 日在《关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》中提到:“我院 1957 年法研字第20358 号批复规定:‘如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同行为,其被拘留的日期，应予折抵刑期。’这里所说的‘同一行为'，既可以是判决认定同一性质的全部犯罪行为,也可以是同一性质的部分犯罪行为。只要是以前受行政拘留处分的行为,后又作为犯罪事实的全部或者一部分加以认定,其行政拘留的日期即应予折抵刑期。”(二)针对并案处理或先后处理的数个犯罪行为,“同一行为"标准无法适用,此时可以采用“关联性”标准来进行刑期折抵当被采取强制措施的行为系单一行为,并最终被人民法院判决有罪时，人民法院在进行刑期折抵时按照“同行为"标准计算刑期一般争议不大。但如果公安机关对犯罪嫌疑人采取强制揩施后,在侦查过程中又发现了其他罪行,进而对两项罪行并案或先后处理，后检察机关仅对其中一项罪行进行指控,或者人民法院仅对其中一项罪行认定为犯罪,此时针对未指控或未认定犯罪的行为所采取的先行羁押能否折抵刑期，上述批复或电话答复并未涉及。如果按照绝对的“同一行为”标准，由于人民法院仅判决第二起事实构成犯罪,那么只能将针对第二起事实所采取的先行羁押折抵刑期，而针对第一起事实所采取的先行羁押,就不能折抵刑期。然而,按照国家赔偿法第十七条的规定,错拘错捕属于国家赔偿的范围,在第一起贩毒最终未予认定的情况下,那么针对该行为所采取的拘留逮捕措施就失去了合法性依据，这样就存在一个国家需要承担赔偿义务,而被告人需要付出自由代价的问题。为此,当面对数个犯罪行为时,不应受制于评价单一行为的“同一行为”标准,而应当将尽可能多的先行羁押纳人刑期折抵中来。对此,我们可以采取“关联性"标准，即只要被采取先行羁押的数行为之间存在某种事实或程序上的关联,就可以将先行羁押时间进行刑期折抵, 从而达成一种国家 与被告人双赢的结果。其中，事实上的关联是指先前被强制剥夺或限制人身自由的事实理由与最终被处罚的犯罪行为之间罪名相同,或者属于同一选择性罪名,或者在法律、事实上有密切关联。这种密切关联体现在不同犯罪的构成要件存在交叉或者是犯罪行为之间存在因果关系、手段目的关系、条件关系等牵连关系上，如洗钱犯罪与上游犯罪,抢劫罪、盗窃罪与之后处理赃物的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。程序上的关联是指前罪羁押与后罪的侦查、起诉审判活动是连续进行的,且前罪羁押为后罪的刑事诉讼活动提供了一定保障,则不论先前羁押的行为与最终定罪行为是否一致,都应视羁押与该犯罪嫌疑人的犯罪行为存在关联,可以将羁押的时间折抵刑期。综上所述,根据“同一行为”和“关联性”标准,对于司法实践中出现的如下四种情形,均可以纳人刑期折抵的范围中来:(1)行为人因为甲行为被采取羁押措施,在上述羁押措施执行完毕后,又因甲行为构成犯罪而进人刑事诉讼,最终被判处管制、拘役、有期徒刑的,之前的羁押日期应当折抵刑期。(2)行为人因为甲行为被采取刑事羁押措施, 在对甲行为侦查期间,又发现乙行为涉嫌犯罪,但针对乙行为并未采取刑事羁押措施，最终因乙行为被判处管制、拘役、有期徒刑的，因甲行为被刑事拘留、逮捕的时间应当折抵刑期。(3)行为人因为甲行为被侦查期间,发现了乙行为涉嫌犯罪,如果针对乙行为采取刑事羁押措施,但最终因甲行为被判处管制、拘役有期徒刑的，因乙行为被刑事拘留、逮捕的时间应当折抵刑期。(4)行为人因为甲行为被采取刑事羁押措施,后变更为取保候审或监视居住,其间发现了乙行为涉嫌犯罪并针对乙行为采取刑事拘留、逮捕措施，最终因乙行为被判处管制、拘役、有期徒刑的,针对甲、乙两个行为所采取的刑事拘留、逮捕措施的时间均应当折抵刑期。需要指出的是,针对行为人所实施的数个行为,公安机关不一定均采取刑事强制措施,完全可能针对甲行为采取行政强制措施或者予以行政拘留,而对乙行为采取刑事拘留、逮捕等刑事强制措施，此时需要区分情况来折抵刑期。如果甲行为最终构成犯罪,依据“同一行为"或“关联性"标准，针对甲行为所采取的行政强制措施或者予以行政拘留也可以折抵刑期。但如果甲行为不构成犯罪,针对甲行为所采取的行政强制措施能否折抵刑期呢?我们认为,答案是否定的。因为行政机关有权根据执法具体情况实施限制人身自由的行政措施,也有权对相应的违法行为处以拘留等行政处罚,被告人的行政违法行为应当承担相应的行政法律责任,是违法必究原则的体现。如果再予以折抵刑期，则在事实上使行为人的行政违法行为未受到追究,放纵了行为人的违法行为。以毒品案件为例，如行为人因为吸毒被查获,在被采取行政拘留措施后又发现其还有贩毒行为,遂对其予以立案并采取刑事拘留措施。尽管二者在程序上具有一定连续性,但吸毒与贩毒是两个行为,不折抵刑期并不违背“一事不再罚”原则;更重要的是,吸毒行为本身就应当受到行政拘留,不折抵刑期也不涉及国家赔偿的问题;相反, 如果到贩卖毒品罪中去折抵刑期，则吸毒行为等于没有受到任何惩罚，显然是放纵了违法行为。具体到本案中来,被告人陈某莲因为第一起贩毒案件被采取刑事羁押措施,后对其取保候审;在对该起贩毒案件侦查期间,又发现了另一起贩卖毒品犯罪,并对该起犯罪采取逮捕措施,最终陈某莲因为后一起犯罪被判处有期徒刑十五年。由于针对第一起贩毒案件所采取的刑事羁押措施与第二起贩毒案件的侦查、起诉、审判活动是连续进行的,且先行羁押实现了对第二起犯罪案件刑事诉讼活动的保障功能，二者在程序上具有“关联性"。为此,一、二审法院将前案羁押日期在后案判处刑罚时折抵刑期的做法是适当的。所涉案情被告人陈春莲，男，汉族，1981年5月3日出生。2016年11月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月28日被取保候审，2017年1月12日被继续取保候审，同年12月7日因本案被逮捕。浙江省温州市人民检察院以被告人陈春莲犯贩卖毒品罪，向温州市中级人民法院提起公诉。浙江省温州市中级人民法院经公开审理查明：2016年5月25日，被告人陈春莲和陈曙辉（已判刑）约定以人民币18000元的价格交易200克甲基苯丙胺（冰毒），陈曙辉通过微信向陈春莲转账人民币1万元，余款8000元以现金方式支付，后陈曙辉取得甲基苯丙胺190余克。另查明，2016年11月3日，陈春莲因涉嫌参与李晓微等人（均另案处理）贩卖毒品一案被立案侦查，并于同日被刑事拘留。在该案中，李晓微供称其系通过陈春莲向上家购买毒品，但陈春莲拒不认罪，检察机关于同年11月28日对陈春莲不予批准逮捕，同日转为取保候审，2017年1月12日对其继续取保候审。其间，公安机关在办理陈曙辉贩卖毒品案件中，从陈曙辉的手机中提取到其向陈春莲购毒的信息，陈曙辉供认毒品来源于陈春莲，手机短信就是向陈春莲购毒的内容。公安机关遂对本案展开侦查，并于2016年12月14日移送审查起诉，检察机关经两次退回补充侦查，于2017年11月22日向法院提起公诉，法院于同年12月7日对陈春莲批准逮捕。温州市中级人民法院认为：被告人陈春莲违反国家毒品管理法规，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决被告人陈春莲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产六万元。（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自20 17年12月7日起至2032年11月10日止。）一审宣判后，被告人陈春莲以原判事实不清为由提出上诉。浙江省高级人民法院经审理认为：被告人陈春莲违反国家毒品管理法律法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。其贩卖毒品数量大，应依法惩处。被告人陈春莲及其辩护人所提辩护理由不足，不予采纳。原判事实清楚、证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
死刑缓期执行期间犯脱逃罪的，追诉时效及死缓执行期间的计算问题
案件： 张丽荣脱逃案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1278主要问题死刑缓期执行期间,被告人犯脱逃罪的时效应如何认定?脱逃罪因超过追诉时效裁定终止审理后,原死刑缓期执行期间如何计算?裁判理由本案在审理过程中,对被告人张某荣犯脱逃耶的追诉时效问题存在争议:一种意见认为,被告人张某荣因犯罪被逮捕后在看守所羁押,其在被采取强制措施的情况下脱逃, 不受追诉期限的限制。被告人因在死缓考验期内犯新罪,应数罪并罚。另种意见则认为,被告人张某荣在死刑级期执行期间,趁羁押场所司法工作人员不备而逃跑,其行为构成脱逃罪,但因没有对张某荣正式立案侦查,亦未采取强制揩施,其脱逃犯罪行为已超过追诉期限,不应追究刑事责任,其死刑缓期执行的期间不能重新计算,但其脱逃期间不能计人死刑缓期执行的期间。我们同意后一种意见，理由如下:(一)本案脱逃罪已经超过追诉期限被告人张某荣因犯故意杀人罪,被判处死刑,缓期二年执行,核准裁定送达后死刑缓期执行期间已经开始计算,其又故意犯罪,因张某荣所犯脱逃罪法定最高刑为五年有期徒刑，追诉时效应为十年。张某荣脱逃后,侦查机关没有及时针对其脱逃犯罪立案侦查和采取强制措施,直至 2005 年 11 月 4 日决定对张某荣刑事拘留,并以其涉嫌犯故意杀人罪上网通缉。根据 1997 年 10 月 1 日起施行的《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若千问题的解释》第一条的规定,对于行为人 1997 年 9 月 30 日前实施的犯罪行为,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应该立案而不立案,超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任,适用修订前的刑法第七十七条的规定,即“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制”。张某荣犯脱逃罪的追诉期限为十年，公安机关在其脱逃犯罪后的十年内(1993 年 9 月 8 日至 2003 年 9 月 7 日)没有对张某荣采取强制措施,其犯罪行为已超过追诉期限,不应再追诉,对公诉机关提出张某荣犯脱逃罪的指控,应裁定终止审理。对于第一种意见将张某荣因故意杀人犯罪被羁押解释为采取强制措施，我们认为该意见有扩大解释的问题。首先，前述“强制措施"应理解为人民法院、人民检察院、公安机关采取的拘留、逮捕等法定刑事强制措施,不能扩大解释为一切被限制人身自由的状态。张某荣脱逃时虽被羁押,但被羁押的依据是前罪的生效判决,属于服刑而非被采取刑事强制措施。其次,如果该意见成立,那么所有脱逃案件将不存在追诉时效的问题，因为脱逃的前提就是被羁押另外，对于脱逃的犯罪类型,主流的观点均认为其系状态犯而不是持续犯，张某荣脱逃获得“自由”后即为犯罪既遂,后续表现为脱逃的状态。(二)本案死刑缓期执行期间应连续计算,在逃期间应扣除本案的另外一个难点就是被告人张某荣死刑缓期执行期间如何计算。根据《中华人民共和国刑法修正案(九)》对 1997 年刑法第五十条第一款修改后的规定,即“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间 对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算”,如果认定张某荣犯脱逃罪,将脱逃罪与前罪数罪并罚,判处死缓并核准后,重新执行不存在规范障碍。这是因为死缓执行期间又犯新罪,需要数罪并罚重新作出判决，如果判处死缓,则缓期执行期间当然应该重新计算。而本案的情况不同,因认定张某荣脱逃罪已过追诉时效裁定终止审理，即表明刑法对张某荣的此项犯罪已经不再追诉,不需要数罪并罚重新判决，故不能适用死刑缓期执行期间重新计算的规定。值得说明的是,因过追诉时效法院裁定终止审理即应当视其为无罪处理,不能理解为构成故意犯罪免予刑事处罚,我国的时效制度规定仅限于追诉时效, 而不是行刑时效,任何人未经审判不得认定为有罪，本案裁定终止审理的情形不同于一审认定被告人有罪,二审期间因被告人死亡而裁定终止审理的情形，因后一种情形一审已经认定被告人有罪,二审期间的终止审理裁定有被告人构成犯罪但因被告人死亡而终止程序之意，对于二审期间经审查被告人无罪的必须宣告无罪而不得终止审理,两个终止审理的内涵和外延有所不同。简而言之，本案的终止审理是对犯罪不予追诉,不能适用关于犯新罪的重新计算死级执行期间的规定。按照刑法及刑事诉讼法的规定,对张某荣的死刑缓期执行期间不能重新起算。2017 年 1 月 1 日起施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》亦仅规定了被判处死刑缓期执行的罪犯,在死刑缓期执行期内被发现漏罪的,依据刑法第七十条规定数罪并罚,决定执行死刑缓期执行的,死刑缓期执行期间自新判决确定之日起计算,已经执行的死刑缓期执行期间计入新判决的死刑缓期执行期间内。对于本案,既不符合重新计算死刑缓期执行期间的规定,又不能依据漏罪的规定直接将已执行期间计人死刑缓期执行期间内，属于尚无明确规定的情形。我们认为,应坚持从旧兼从轻,从有利于被告人的原则出发，按照《刑法修正案(九)》规定的思路、目的,对张某荣死刑缓期执行期间应连续计算,但其脱逃的期间必须予以扣除,并执行《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第十二条，即死刑缓期执行罪犯在缓期执行期间不服从监管抗拒改造,尚未构成犯罪的，在减为无期徒刑后再减刑时应当适当从严。所涉案情被告人张丽荣，女，汉族，1964年3月9日出生。1992年9月25日因犯故意杀人罪被黑龙江省七台河市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2016年6月12日因涉嫌犯脱逃罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。黑龙江省七台河市人民检察院以被告人张丽荣犯脱逃罪向七台河市中级人民法院提起公诉。被告人张丽荣对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，但辩解其系临时起意脱逃。其辩护人提出，张丽荣自愿认罪，脱逃期间无违法犯罪行为，主观恶性不深，不属情节恶劣，建议对其从轻处罚。七台河市中级人民法院经审理查明：1992年1月11日，张丽荣因家庭矛盾与其婆婆安玉芳发生口角后用斧子将安玉芳砍死。七台河市中级人民法院于1992年9月25日以故意杀人罪判处其死刑，缓期二年执行。黑龙江省高级人民法院于1993年4月14日作出核准其死刑、缓期二年执行的裁定，并于同年5月4日送达。裁定送达生效后张丽荣尚未投监仍在看守所羁押。1993年9月8日，张丽荣与其他犯人同到七台河市人民医院就医，张丽荣做完手术临时看押在医院一楼门厅处等待囚车，在值勤管教疏于防范的情况下脱逃，后公安机关组成抓捕组以张丽荣涉嫌犯故意杀人罪予以追逃。2005年11月4日，七台河市公安局直属分局决定对张丽荣刑事拘留，并以涉嫌犯故意杀人罪对其上网通缉，2016年5 月，侦查机关获得其藏匿在广东省惠州市的线索，在当地公安机关配合下，于同年5月25日在惠州市××××公寓住处将其抓获。张丽荣对脱逃犯罪事实供认不讳。七台河市中级人民法院认为：被告人张丽荣因犯故意杀人罪被判处死刑，缓期二年执行，判决已发生法律效力，在尚未投监羁押于看守所的死刑缓期执行期间，为逃避刑罚趁外出就医过程中管教疏于防范而脱逃，其行为构成脱逃罪。原判故意杀人罪系家庭矛盾引发犯罪，藏匿期间亦未发现有其他违法犯罪，再犯罪可能性和人身危险性不大。根据被告人张丽荣脱逃犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十六条、第五十条第一款、第五十一条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条的规定，以脱逃罪判处被告人张丽荣有期徒刑三年。与先前故意杀人罪判决所判处的死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身的刑罚并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人张丽荣服判不上诉。七台河市中级人民法院依法将本案报送黑龙江省高级人民法院复核。复核期间张丽荣的辩护人提出张丽荣坦白犯罪，在逃期间没有违法犯罪行为，社会危害性较小，可对其从轻处罚的辩护意见。黑龙江省高级人民法院经审理认为，一审判决认定张丽荣犯脱逃罪的部分事实不清，裁定发回七台河市中级人民法院重审。七台河市中级人民法院经重新审理认为：被告人张丽荣在死刑缓期执行期间，于1993年9月8日趁羁押机关组织外出就医时脱逃。张丽荣脱逃后，公安机关虽对其追逃，但至2005年11月4日才决定对张丽荣刑事拘留并上网通缉，已超过追诉时效期限。依照1979年《中华人民共和国刑法））第七十六条、2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第八项的规定，裁定本案终止审理。本案现已发生法律效力。
如何审查判断DNA鉴定意见的关联性及被告人的翻供？
案件： 康文良故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1272主要问题如何审查判断 DNA 鉴定意见的关联性?如何审查判断被告人的有罪供述和翻供?裁判理由本案是最高人民法院收回死刑复核权后，以事实不清、证据不足为由不予核准、发回重审，下级法院经重审宣告无罪的案件。对本案及案件审理过程进行全面深人地剖析和总结,既有值得借鉴的经验,也有需要反思的教训,给人诸多启示。(一)审查认证 DNA 鉴定意见,不仅要审查其客观性、合法性,更要审查其与案件事实的关联性以及关联程度在颠覆“口供为王”的刑事司法理念变革中,对 DNA 鉴定意见、物证、书证等客观性特征更为突出的证据的证明作用的认识得到显著提升。在很多刑事审判人员看来, 那是客观的“不变”证据，但没有认识到 DNA 鉴定意见相对于言词证据而言，虽客观性、合法性可以得到较高程度的保障，但关联性及关联程度需要审判人员认真深人地审查认证,尤其不能将 DNA 鉴定意见与案件事实存在的一般关联性当作排他性, 从而作为定案的依据。本案现场破坏严重,现场情况广为周围村民知晓。案发之初,徐某某的亲属以为徐是高血压病发作后摔倒死亡,故没有及时报警和保护现场，包括邻居康某1在内的众多村民进人现场或到场围观、议论,现场包括徐某某遇害位置、死亡时的身体状态、头面部流血、尸体旁边有损坏的马扎、马扎上沾有大量血迹、发现尸体的人是爬西窗进人徐家、徐家其他门窗被反锁等情况均为村民所知晓。村民从现场情况已经推断出徐某某是被现场的马扎击打头面部致死。在案发及侦查之初,没有发现指向康某1作案的证据,在现场马扎上检出康某1 DNA 的鉴定意见出来后,才锁定康某1为重要嫌疑人予以羁押。本案除了康某1在侦查阶段的有罪供述外，认定其作案的证据主要是从现场的马扎上检出了其和徐某某的混合 DNA。而且,公安机关在获悉该鉴定意见后,讯问康某1是否接触过徐家的马扎，康某1作出了否定回答，明确表示他不仅案发前后没有接触过徐家的马扎,而且根本没见过徐家的马扎。按照一般逻辑，上述证据可以推断出在凶器马扎上检出的康某1的 DNA 便是其作案时所遗留,可以作为定案的重要证据。一审法院对该 DNA 鉴定意见高度重视,在第一次一审和第二次一审期间先后就康某1没有受伤流血,如何能检出其 DNA,以及马扎上的混合图谱中是否仅检出康某1和徐某某的基因分型，是否可以排除包含其他人的 DNA 的问题电话咨询了公安部物证鉴定中心法医,得到的答复是:不是只有血迹才能检出 DNA,非血迹,如汗液、细胞等也能检出 DNA,专业上叫接触 DNA;从马扎上检出的混合图谱中能看出康某1和徐某某的基因分型,看不出其他人的 DNA 分型,但看不出不等于不包含，只是概率较低。审法院根据鉴定和咨询意见以及康某1关于“不仅案发前后没有接触过徐家马扎，而且根本不知道徐家有马扎”等供述,认定在凶器马扎上检出的其 DNA 便，是其作案时遗留,并以此作为关键的定案依据判处康某1死刑。最高人民法院复核阶段对本案中的 DNA 鉴定意见，特别是其关联性进行了重点审查,并综合案件其他证据,认为不能依据该鉴定意见得出上述具有排他性的唯一结论, 主要理由是:康某1家与徐某某家是对过邻居,徐家的马扎曾出借给其他邻居使用,马扎本身是能随意搬动之物,按照农村人经常搬动马扎或小凳随地而坐的生活习惯,难以全面彻底排除作为邻居的康某1接触徐家马扎的可能性。康某1在审判阶段辩解称，案发前两个月,其路过徐某某家门口，徐要把借他家的铁锹还给他，叫他在门口坐会儿，他不知道当时坐的是不是涉案马扎。现有证据无法排除康某1当时曾接触该马扎的可能性。康某1的上述辩解与其在侦查阶段关于不知道徐某某家有马扎，更没接触过徐家马扎的供述相矛盾,但不能据此就认定其没有见过、接触过徐家马扎:一是接触马扎是生活中的小事,未留下深刻记忆也属正常;二是徐某某被发现遇害时,康某1也到场围观,知道马扎是作案凶器,因此其在侦查阶段声称自己从未见过、接触过徐家马扎，不排除基于避祸心理,对马扎避而远之,以免引火烧身。一审法院的两次咨询未针对康某1“在案发前两个月曾接触过马扎"的辩解进行。在复核阶段，承办法官就涉案混合 DNA 能否检出先后附着的时间,以及接触 DNA 能在物体表面保存多久的问题进一步咨询了公安部出具该鉴定意见的鉴定人员,得到的答复是:保存时间取决于保存条件等因素,有的汗斑、唾液可以保存几个月甚至几年，他们曾从一枚烟头上检出嫌疑人几年前留下的唾液;康某1和徐某某先后接触马扎，也可能从马扎上检出该两人的混合 DNA,且检验不出附着的先后顺序。因此,DNA 鉴定意见仅仅表明康某1曾经接触过马扎，而不能从科学层面否定康某1有关案发前一两个月曾接触过马扎的辩解。故该鉴定意见与案件事实的关联性很弱。证据材料显示,可以确定案发后至少有三人接触过涉案马扎,而 DNA 鉴定却未检出该三人的 DNA,说明在马扎上未检出 DNA 并不代表未接触马扎。也就是说，如果另有真凶,虽然使用了马扎作案,也可能检不出其 DNA,这从另一方面说明该 DNA 鉴定意见对证明案件事实不具有排他性。综上,在马扎上检出康某1和徐某某的混合 DNA,只能表明康某1曾经接触过该马扎,不能得出康某1使用该马扎杀害徐某某的唯一结论。(二)对于被告人曾做过有罪供述,后又翻供的，要高度重视审查翻供理由和有罪供述的证明力在刑事司法实践中,有时仍然存在过于相信和重视公安机关、检察机关收集的有罪证据和提出的有罪指控,包括不尽规范的情况说明,而忽视被告方的辩解、辩护意见; 在被告人作出有罪供述后,对其后来的翻供不加认真审查,简单地视为狡辩;只注重有罪供述与其他证据的印证情况，而忽视其中不能印证以及供述不自然不合理的部分, 为错误认定案件事实埋下隐患等问题。本案中,被告人康某1在审判阶段开始翻供,否认作案,并对原先所作有罪供述进行解释,辩护人始终为其做无罪辩护。三次一审和第二次二审均认为康某1的翻供不成立,依据是公安机关出具了没有刑讯逼供的证明，讯问时制作了同步录音录像,人所身体检查记录显示康某1健康无损伤，在审查起诉阶段仍承认有罪等。最高人民法院经审查发现,本案只有一次供述有同步录音录像;康某1供述其在作出有罪供述前已被羁押于刑事侦查部门多日,受到变相刑讯逼供,公安机关对此未予正面回应;康某1称其将公诉人当成侦查人员，所以在审查起诉阶段也不敢改变原有供述。而且,康某1的有罪供述不稳定,证明力不强,具体表现如下:供述不能得到其他证据印证或者前后供述不一致。例如,康某1供称喝酒后去徐家作案,但其儿子和妻姐均证明康某1自妻子卧病在床到病死期间(本案发生于该时间段内)没有喝过酒;康某1供称被徐某某发现后，被徐用马扎砸了后背,但经人身检查,康某1身体没有伤痕;康某1供称作案后手上沾血爬西窗逃离徐家,回家后关门再去洗手，而在徐家西窗.上没有提取到康某1的指纹、血迹,在康家大门上也没有提取到血迹;康某1第一次供认时称潜人徐家是为了偷窃棉被,后供称是想与徐某某发生性关系;康某1起初供称用马扎砸了几下徐某某就倒地，而后则供称徐某某躲避被砸，他随后追打。供述逐步与在案证据相印证。康某1在接受三次询问和第一次讯问时未承认作案, 其最初几次供称用马扎砸徐某某三下，后来才供称连续砸击,不知砸了多少下，与尸检鉴定意见显示徐某某尸体头面部有十六处创伤全身共有数十处伤痕的情况基本印证;第次供认时没有提到掐徐某某脖子,后来才做此供述，与尸检鉴定意见关于徐某某重度颅脑损伤合并扼颈窒息死亡的意见相印证;第一→次供认时没有提到徐家有一闪一闪的亮光,第二次供认时提到徐家西窗玻璃没关严,窗户缝有闪烁的亮光,第三次供认时又提到徐家屋内有一闪一闪的灯光，不知从哪个地方发出的，这与证人康桂亭杨玉真在康某1供述之前即证明案发后他们在徐家东屋拔下了徐某某正在充电的万能充电器存在印证之处。案件的部分重要情节得不到康某1供述或与康有关联的证据印证。从现场勘验和尸检情况来看,徐某某进行了较为激烈的搏斗,行为人身上应当沾染血迹,而在现场没有提取到康某1指纹、鞋印等关联性痕迹物证,在康某1的家中和衣服上没有提取到可疑血迹,案发当晚与康某1居住的儿子、妻姐均证明未听见康某1离家出去,也未看见康某1在次日洗过衣服等情况。综上,康某1的供述与其他证据之间有相当一部分得不到印证,对关键性情节的供述呈现出与已在案证据逐渐印证的特点,有的供述不自然、不合理,自始就能得到印证的供述则是康某1到现场围观时就已经看见或者听到的内容,上述供证关系和供证的印证情况严重影响了康某1有罪供述的证明力。本案中,除关联性弱的 DNA 鉴定意见和证明力弱的有罪供述,没有其他证据证明康某1作案。最高人民法院经复核,以案件事实不清、证据不足为由,发回安徽省高级人民法院重新审判。安徽省高级人民法院经重新审判,最终宣告康某1无罪。所涉案情被告人康文良。2010年10月12日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。安徽省毫州市人民检察院以被告人康文良犯故意杀人罪，向毫州市中级人民法院提起公诉。被告人康文良及其指定辩护人提出：康文良受到刑讯逼供才在侦查阶段作出有罪供述，认定康文良故意杀人的证据不足，请求宣告康文良无罪。毫州市中级人民法院经审理查明：2010年9月4日凌晨，被告人康文良到本村村民徐某某（被害人。徐某某被J惊醒后从卧室出来，发现康文良后与之厮打，康文良用马扎（用绳子编制的木板凳）猛击徐某某头面部数下，又将徐某某推倒在地扼住颈部致徐死亡。经法医鉴定，徐某某系被他人用木质钝器打击头面部致重度颅脑损伤合并机械性窒息死亡。毫州市中级人民法院认为：被告人康文良采用暴力手段剥夺徐某某的生命，其行为构成故意杀人罪。公诉机关指控罪名成立。对康文良提出其在侦查阶段的供述系刑讯逼供，徐某某不是其杀害的辩解及其辩护人的无罪辩护意见，经查，侦查机关同步录音录像及检察机关相关证明证实在侦查阶段公安机关未采取非法手段对康文良进行讯问，康文良的有罪供述与证人证言、马扎上检出康文良与徐某某混合DNA的鉴定意见、法医鉴定意见等证据相互印证，足以认定康文良故意杀害徐某某的犯罪事实，相关辩解及辩护意见与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，以故意杀人罪判处康文良死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人康文良以受到刑讯逼供才在侦查阶段作出有罪供述，认定其作案证据不足为由，向安徽省高级人民法院提出上诉，请求宣告其无罪。安徽省人民检察院出庭检察员认为：本案有充分证据证明被害人徐某某系他杀，对物证马扎上的DNA的鉴定意见能够认定康文良接触过徐某某家的马扎，康文良在侦查机关和检察机关的有罪供述部分细节与在案证人证言印证，有一定证据证明康文良杀害徐某某的犯罪事实，但还有待进一步证明，建议二审法院在进一步查清事实的基础上依法作出公正裁决。安徽省高级人民法院经审理认为，本案事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回毫州市中级人民法院重新审判。毫州市中级人民法院经重新审理，再次以故意杀人罪判处被告人康文良死刑，剥夺政治权利终身。被告人康文良以认定其作案证据不足为由，向安徽省高级人民法院提出上诉，请求宣告其无罪。 安徽省高级人民法院经审理认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院复核认为：第一审判决、第二审裁定认定被告人康文良犯故意杀人罪的事实不清，证据不足，裁定不核准康文良死刑，发回安徽省高级人民法院重新审判。安徽省高级人民法院经审理，将本案发回毫州市中级人民法院重新审判。毫州市中级人民法院经重新审理，第三次以故意杀人罪判处被告人康文良死刑，剥夺政治权利终身。被告人康文良以认定其作案证据不足为由，向安徽省高级人民法院提出上诉，请求宣告其无罪。 安徽省高级人民法院经审理认为，认定被告人康文良犯故意杀人罪的事实不清，证据不足，裁定撤销原判，宣告康文良无罪。
被告人在缓刑考验期内与行贿人达成贿赂合意，在缓刑执行期满后收取财物的，能否认定“在缓刑考验期内犯新罪”？
案件： 尹乐、李文颐非国家工作人员受贿案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1266主要问题1.被告人尹某1在缓刑考验期内与行贿人就贿赂的有关事项达成合意，在缓刑执行期满后收受钱款的，能否认定为其在缓刑考验期内犯新罪并据此撤销缓刑，实行数罪并罚?2.被告人索贿被举报后，在警察布控的场所内收受贿赂并被现场抓获，该笔贿赂款应否计入受贿犯罪数额裁判理由（一）被告人在缓刑考验期内与行贿人达成贿赂合意，在缓刑执行期满后收取财物的，可以认定“在缓刑考验期内犯新罪”刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。鉴于非国家工作人员受贿罪与受贿罪除主体身份和侵犯法益种类不同外，其他的构成要件包括犯罪手段等均与受贿罪相同，故对该二罪合并为类罪予以讨论。在司法实践中，非国家工作人员受贿罪和受贿罪有以下三种表现形式∶第一，事先受贿，即在为行贿人谋取利益之前先行收受贿赂款，之后再利用职务便利为行贿人谋取利益；第二，受贿人收受贿赂款的时间与为行贿人谋取利益的时间同步，即收受贿赂的时间与为请托人谋取利益的时间差较短，基本处于同步状态；第三，行贿人与受贿人先约定好请托事项和贿赂款数额，受贿人收受贿赂款的时间晚于为行贿人谋取利益的时间点，该种情况没有明确的法律规定期限，有的受贿人在案发时尚未来得及收取贿赂款，有的受贿人甚至在退休后才收取贿赂款等。由于“为他人谋取利益”与“收受他人财物”之间可能存在分离，何种情况下成立犯罪，何种情况下尚不能构成，这在个案中就有了不同的认识。有的观点把受贿人实际收到贿赂款作为犯罪成立的必备要件，有的观点则认为受贿人为行贿人谋取利益并就贿赂达成合议即可构成等。这些观点争议的实质在于对非国家工作人员受贿罪和受贿罪的犯罪构成要件齐备的理解上存在分歧。故对此问题应在分析该二罪的罪质基础上来准确界定该二罪的犯罪构成要件。我国理论界关于受贿罪的侵害法益（客体）通说观点为国家工作人员职务行为的廉洁性，同理，非国家工作人员受贿罪侵犯的法益则为公司、企业工作人员职务的廉洁性。从受贿罪和非国家工作人员受贿罪的法益分析，该二罪既然侵犯的法益为职务廉洁性，那么对该二罪就应以职务廉洁性是否现实性地受到了侵害作为构罪标准进行分析判断。对于受贿犯罪，因利用职务便利为他人谋取利益行为和收受贿赂之间具有因果关联关系，所以不论事前受贿抑或事后受贿，凡是达成了明确的贿赂合意，并就此合意实施了行为，包括为行贿人实施了为他人谋取利益的行为和收受财物行为之一的，其职务廉洁性就受到了侵害，就应认定构成了该二罪，这也是该二罪的罪质构成要件的核心。至于是否现实地收到了贿赂款物只影响评价犯罪是否既遂，并不影响犯罪要件的齐备。即，典型的受贿犯罪是指受贿人收受了行贿人财物并为行贿人谋取了利益，但在非典型的受贿犯罪中，犯罪的构成要件齐备具体包括以下几种情况∶第一，在索贿型犯罪中，凡是行为人索取到了他人财物，不论是否为他人谋取利益均构成犯罪，即使行为人和被索取贿赂的一方没有就谋取利益事项进行商谈和承诺也不影响犯罪的成立；第二，在主动行贿型犯罪中，行贿人和受贿人就行贿财物内容达成明确合意后，受贿人为行贿人谋取了利益，但尚未收取到财物，或者收到了财物但尚未为行贿人谋取利益的，均构成受贿罪或非国家工作人员受贿罪。实践中，在尚未收取到贿赂款时即案发的一般可认定为犯罪未遂，并不影响对其行为认定为犯罪的评价。由以上分析可见，在司法实践中应注意区分受贿罪和非国家工作人员受贿罪的犯罪构成要件与犯罪事实组成要素的不同性质，不应将两者混为一谈。犯罪构成要件一般指的是认定构成犯罪的基本要件，一般包括适格的主体、犯意、实施行为以及是否有阻却事由等，犯罪要件齐备后就应认定构成犯罪，而在构成犯罪的前提下，一些犯罪行为的事实构成要素一般仅影响判断是否属于犯罪特殊形态及对行为人的刑罚裁量，如是否属于犯罪未遂、犯罪中止，是否有从轻、减轻情节等，并不影响对其犯罪成立与否的认定。例如，甲利用职务便利为他人谋取了利益并商定了受贿金额，在未收到贿赂款时即被举报并案发，甲构成受贿罪的时间应为其与行贿人达成贿赂合意并利用职务便利为行贿人谋取利益的时间，尚未收到财物仅评价为未遂，但并不影响甲在该时间点构成受贿罪。具体到本案，被告人尹某1与行贿人商谈并就收受贿赂的金额达成合意的时间是在其缓刑考验期内，其为行贿人利用职务便利谋取利益的行为时间也是在缓刑考验期内，虽然其收受贿赂款的时间是在其缓刑考验期满后，但其犯罪的成立时间点仍应认定是在缓刑考验期内，其事后收受索贿款的行为仅为贯彻其事先与行贿人达成的收买职务行为的合意，其为行贿人谋取利益的行为已经现实性地对职务廉洁性造成了侵害，故其行为已构成非国家工作人员受贿罪。在这里，被告人收受贿赂款的行为并非是衡量其行为是否构罪的要件，而是犯罪构成的事实要素之一，仅对评价其行为既遂未遂有意义。故本案一审、二审认定被告人尹某1在缓刑考验期内犯罪，并据此撤销缓刑数罪并罚的处理是正确的。（二）关于被告人在侦查人员的监控下收受10万元是否属于“侦查陷阱”的问题本案中，被告人尹某1、李某2上诉提出，受贿金额中有10万元系在公安机关的控制下交付，即以“警察圈套”的方式诱使犯罪，不应认定。关于“侦查陷阱”或“警察圈套”的含义，一般是指侦查人员设置圈套，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者。①侦查陷阱的基本特点是侦查人员主动、欺骗并且诱导他人实施“犯罪行为”，而非行为人主动实施的犯罪行为，即，犯意的提起和行为的进展均是受侦查人员掌控并且诱惑、鼓动行为人实施。对于侦查陷阱，应视案件的不同情况判断是否构成犯罪和罪行轻重。2000年最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）曾规定，“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对这种情况的被告人，应当从轻处罚。但《纪要》仅明确了犯意引诱，没有对“侦查陷阱”或“警察圈套”进行进一步的区分规定，目前在司法实践中只有根据案件的具体情况结合刑法的基本理论对是否属于“侦查陷阱"进行分析判断并确定其罪责。具体到本案，二被告人主动提出要求合同承包人需支付合同金额30%即140万元作为好处费，并要求对方在2014年春节前先支付50万元，延后再支付10万元，侦查人员是在二被告人准备接受贿赂款10万元时接到报案，布下监控并现场抓获了被告人，整个行为过程中并没有侦查人员的引诱、鼓动或欺骗，故二被告人收受10万元贿赂款的行为过程不属于“警察圈套”或“侦查陷阱”，应属于侦查中的“控制下交付”。所谓“控制下交付”，2000年通过的联合国《打击跨国有组织犯罪公约》中规定∶"控制下交付系指在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或运入一国或多国的领土的一种做法，其目的在于侦查某项犯罪并辨认采用技术手段沿途监、派遣线人或侦查人员贴靠进行监控，或从内部策反成员进行监控。但犯罪计划和机会都是对象自己创造的，"控制下交付"本身并没有“诱惑”的成分，而仅仅是对其本来过程进行掌握而已。可见，它与“侦查陷阱”或“侦查诱惑”的不同在于前者体现为对犯罪过程的“监控性”，不对犯罪进程有任何改变和介入，仅为防止犯罪结果的扩大和便利抓获犯罪嫌疑人与缴获赃物，对定罪量刑影响不大。后者则有“诱导性”，即包括促使行为人的犯意产生、促成犯罪行为的进行等，侦查人员对犯意的产生和犯罪行为的进行有较大促成作用，但在“侦查陷阱”情况下是否构成犯罪和量刑仍需结合个案情况具体分析。在本案中，因为索贿犯意的提出、商谈数额以及交易的实施均由二被告人积极主动实施，并没有侦查人员的引诱、鼓动或欺骗，不属于“警察圈套”，侦查人员仅是在交付贿赂款时接到报案，进行布控并抓获被告人，抓获被告人时其行为已经完成。所以，被告人尹某1和李某2的辩解意见不能成立，一审、二审判决、裁定的定性准确。所涉案情被告人尹乐，男，1968年4月7日出生，原重庆红鼎实业发展有限责任公司总经理。2014年4月23日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被逮捕。被告人李文颐，男，1958年7月20日出生，原重庆红鼎实业发展有限责任公司副总经理。2014 年4月23日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被逮捕。重庆市北碚区人民检察院以被告人尹乐、李文颐犯非国家工作人员受贿罪向北碚区人民法院提起公诉。被告人尹乐、李文颐对起诉书指控的事实和罪名无异议。尹乐的辩护人提出：尹乐收到贿赂款的时间在2014年1月，不在缓刑考验期内，不应认定为尹乐在缓刑考验期内犯新罪，不应当撤销缓刑，实行数罪并罚；尹乐受贿的金额应为50万元，收受另外10万元是在警方已经掌握信息并进行了布控的情况下实施的，系警方以“警察圈套”的方式诱使被告人受贿，被告人在收到财物时即被抓获，已丧失对该10万元的处分权，不应认定为受贿金额。李文颐的辩护人亦提出不应将该10万元计人受贿金额的辩护意见。重庆市北碚区人民法院公开审理查明：2010年5月起，被告人尹乐、李文颐分别担任重庆红鼎实业发展有限责任公司（以下简称红鼎实业）总经理、副总经理职务。尹乐全面负责公司的开发建设及日常运营管理，李文颐负责公司的工程及合同预算。2012年年初，红鼎实业在重庆市北碚区三溪口开发的红鼎高尔夫社区样板区一期2号地块项目需要安装中央空调，斯博瑞公司总经理程龙方欲承接该空调工程，找到被告人李文颐，李文颐考察斯博瑞公司产品后与被告人尹乐商定，将该空调工程交予斯博瑞公司承接，作为回报，程龙方需支付合同标的30％即140万元好处费，具体由李文颐出面向程龙方索要。2012年2月，李文颐与程龙方见面，李文颐允诺想办法将该工程确定给斯博瑞公司，并保证付款进度、验收支持，程龙方为得到该空调工程及以后能继续承接红鼎实业的工程，表示同意支付140万元好处费，双方同时谈好程龙方在拿到红鼎实业第一笔工程进度款后予以支付。同年2月29日，尹乐、李文颐通过变相执行招投标的形式，事先确定由斯博瑞公司中标。2012年3月28日，斯博瑞公司顺利与红鼎实业签订《红鼎高尔夫社区样板区一期2号地块中央空调工程合同》，合同总金额为5738900元。2013年年底，李文颐与程龙方再次见面，程龙方以人工费、材料费上涨以及资金困难等为由，要求降低好处费，双方通过协商，确定好处费为90万元，李文颐将此事向尹乐汇报，尹乐予以同意。之后，程龙方答应2014年春节前支付6 0万元，先付50万元，延后再支付10万元，李文颐将此事向尹乐汇报，尹乐也表示同意。2014年1月26日，程龙方安排其公司财务将50万元转人李文颐提供的事先由尹乐指定的署名张丽的平安银行重庆渝北支行账户。同日，尹乐从其招商银行重庆支行账户转账25万元到李文颐妻子的招商银行大连分行星海支行账户。2014年3月17日下午5时左右，被告人李文颐与程龙方在重庆市渝北区天来大酒店附近的“茶莊王”茶楼见面。程龙方将装有10万元现金的纸袋交予李文颐，李文颐清点后离开茶馆，准备驱车时被公安民警当场抓获。同日，被告人尹乐被公安机关拘传到案。 另查明：2009年6月4日，山东省枣庄市中级人民法院依法作出（2009）枣刑二初字第2号刑事判决书，判决被告人尹乐犯受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。缓刑考验期为2009年6月4 日至2013年6月3日。尹乐因前罪于2007年12月1日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕，2009年6 月4日被释放。重庆市北碚区人民法院认为：被告人尹乐在缓刑考验期内索贿，与行贿人程龙方对索贿、行贿的具体内容达成共识，属于事先有约定的事后受财，应当以实施索要行为的时间作为受贿的犯罪构成认定时间点，故尹乐所犯非国家工作人员受贿罪的成立时间在其缓刑考验期内。同时，尹乐和李文颐收受10万元贿赂款是双方约定的索取财物行为的最终贯彻，并非基于警察或他人的引诱或欺骗，该行为并非“警察圈套”。尹乐、李文颐身为公司工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，共同索取他人财物共计人民币60万元，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，尹乐在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第五十九条之规定，判决如下：1．撤销山东省枣庄市中级人民法院（2009）枣刑二初字第2号刑事判决中对被告人尹乐“宣告缓刑四年”的部分。2．被告人尹乐犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元，与前罪判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币一万元。3．被告人李文颐犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元。 4．对公安机关扣押在案的赃款人民币60万元依法予以追缴。一审宣判后，尹乐、李文颐不服，均提出上诉。尹乐、李文颐及其辩护人提出：受贿金额中有10万元系在公安机关的控制下交付，系警方以“警察圈套”的方式诱使犯罪，不应认定。尹乐的辩护人同时提出，尹乐在缓刑期间与李文颐共谋索取他人财物的行为属犯意流露，不应受处罚，收受50万元的实行行为是在缓刑考验期之后，系在缓刑期满后重新犯罪，故不应撤销缓刑。重庆市第一中级人民法院经开庭审理查明的事实、证据与一审相同。重庆市第一中级人民法院审理认为：上诉人尹乐、李文颐身为非国有公司的总经理和副总经理，利用职务上的便利，为他人谋取利益，共同索取他人财物共计60万元，数额较大，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。尹乐在缓刑考验期内与李文颐共谋，由李文颐向程龙方索要工程好处费，且双方就贿赂金额和给付时间达成合意，该索要的行为属于已经着手实施的犯罪行为，并非犯意流露，该犯罪行为从李文颐索要贿赂款起，到其收受贿赂款止，已经构成一个完整的、不可分割的犯罪整体，尹乐在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。关于收受余下的10万元属“警察圈套”的意见，该索贿犯意的提出、商谈数额以及交易的实施均由其本人积极主动实施，并非在警察的引诱下完成，不属于“警察圈套”。鉴于最高司法机关对非国家机关工作人员受贿罪的犯罪数额已作出新的司法解释规定，尹乐、李文颐的犯罪数额属于较大，故对原判认定其犯罪数额属于巨大予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第七十七条第一款和第二款、第七十五条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第五十九条之规定，改判：上诉人尹乐犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年八个月，与前罪判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑四年；上诉人李文颐犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年三个月。
二审将原判数罪改为一罪并加重该罪的量刑，但未改变原判数罪决定执行的刑罚，是否违背上诉不加刑原则？
案件： 费明强、何刚抢劫案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1263裁判理由我国刑法第二百六十三条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物，致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。“抢劫致人死亡”发生在行为人实施暴力手段行为的过程当中，这就要求被害人的伤亡结果必须是行为人为了实现其劫财目的，在抢劫过程中使用的手段行为所直接造成。如果行为人在实施抢劫过程中，并非出于劫财目的而是出于报复、灭口等动机杀死被害人的，则同时构成抢劫罪和故意杀人罪，应以抢劫罪和故意杀人罪并罚。对此，最高人民法院2001年5月23日发布的《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）指出∶“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”本案中，两被告人是在逼问被害人信用卡密码的过程中杀害被害人，系在抢劫过程中杀人，一审分别判处抢劫罪与故意杀人罪，不符合《批复》规定。对被告人以抢劫（致人死亡）罪认定即可，无须另外认定故意杀人罪。根据2018年刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（二）项【对应1996 年刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项】规定，第二审人民法院对于上诉、抗诉案件，经过审理后，如果“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”。在审判实践中，应按一罪处理而作数罪并罚，或应按数罪并罚而作一罪处罚的，均属于适用法律有错误的情形，二审法院有权改判。为此，二审改变了原判的定性，将致人死亡情节不再单独认定为故意杀人罪，而是纳入抢劫罪当中的做法是适当的。二审法院在改变原判定性之后，依法以抢劫罪判处被告人费某1死刑，单从抢劫罪来看似乎加重了原判的量刑，那么这种改判是否违背刑事诉讼法中“上诉不加刑”的原则呢?对此，在二审审理过程中，存在两种意见∶一种意见认为，根据2013年1月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2013年《刑诉法解释》）第三百二十五条第一款第（三）项，对应1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条规定，"原判对被告人实行数罪并罚的……也不得加重数罪中某罪的刑罚。”尽管一审故意杀人罪判处的是死刑，但抢劫罪所判刑罚是无期徒刑，二审改判后抢劫罪的刑罚变为死刑，违背了2013年《刑诉法解释》中“不得加重数罪中某罪的刑罚”的规定，即违背了“上诉不加刑”原则。另一种意见认为，将杀人行为作为加重情节纳入抢劫罪中评价，直接以抢劫罪一罪对被告人判处死刑，剥夺政治权利终身，无论是从定罪还是量刑上均体现了有利于被告人原则，与“上诉不加刑”原则并不违背。我们同意第二种意见，具体理由如下∶不加重上诉被告人的刑罚是刑事审判中应当坚持的一项重要司法原则。刑事诉讼法第二百三十七条规定的“上诉不加刑”原则，其目的有二∶首先，有利于保障被告人的上诉权，保障被告人的合法权益。因为如果被告人提出上诉后，二审法院不仅没有减轻处罚或者宣告无罪，反而加重被告人的刑罚，不仅违背了被告人上诉的初衷，也会增加被告人上诉的顾虑，甚至在一审判决确有错误的情况下，由于担心二审可能加重刑罚而不敢上诉。因此，实行“上诉不加刑”原则，有助于消除被告人的顾虑，使其能够放心提起上诉，保证上诉制度的切实执行。其次，也有利于第二审法院全面审查第一审判决是否存在错误，保证国家法律的统一、正确实施。对于何为“不加刑”，2013年《刑诉法解释》第三百二十五条第一款进行了明确∶“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定∶（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚……（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”此外，在二审上诉案件中，为了防止以变相加刑为目的发回重审破坏“上诉不加刑”原则，刑事诉讼法第二百三十七条第一款进一步规定∶“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”同样，2013年《刑诉法解释》第三百二十七条亦明确规定∶“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”言下之意就是，对于二审法院发回重审的案件，在犯罪事实没有增加的情况下，不能加重对被告人的量刑；但如果出现了新的犯罪事实，而且人民检察院补充起诉的，原审法院可以加重对被告人的刑罚。由此可见，上述规定在适用过程中实际上隐含了一个基本前提，即案件发回重审之后不能加重对被告人的量刑，是以事实没有变化为前提的。究其原因，在于刑罚的适用是建立在犯罪事实基础之上的，这就要求我们在比较一审、二审裁判对被告人的量刑轻重时，应当将这种比较建立在相同的事实基础之上，而不能脱离案件事实进行简单的比较。在数罪案件中，当其中某一罪名被纳入另一罪名当中作为加重情节时，后一罪名的犯罪事实就已经发生了重大改变。在这种情况下，一、二审判决在针对该罪名进行量刑比较时，应当将这种比较建立在相同的事实基础之上，即将二审一个罪名的量刑与一审两个罪名并罚后的量刑进行比较。本案中，对于被告人费某1所实施的抢劫杀人行为，一审法院分别以抢劫罪和故意杀人罪认定并进行并罚，表明在原判认定的抢劫犯罪中并没有包括致人死亡这一部分犯罪事实，而是将这一部分事实单独评价为故意杀人罪。二审法院经审理后，纠正了原判的定性错误，在没有改变原判认定的整体事实的前提下，把原先分别以抢劫罪、故意杀人罪判处的两部分犯罪事实结合在一起，将原判的数罪并罚改为按一罪处理，统一以抢劫罪（致人死亡）判处。此时，尽管单从抢劫罪的量刑来看，似乎加重了对被告人的刑罚，但这种比较是建立在不同事实基础之上的，故不能简单地说二审加重了对被告人的处罚。从相同事实基础的前提出发，我们应当将二审裁判中包含了致人死亡情节的抢劫罪的量刑，与一审裁判中未包含致人死亡情节的抢劫罪与故意杀人罪并罚后的量刑进行比较，即只要二审抢劫罪的量刑没有超出一审抢劫罪与故意杀人罪并罚后决定执行的刑罚，就没有加重被告人的刑罚，不能认为违背了“上诉不加刑”的原则。不仅如此，这种做法也并不违背2013年《刑诉法解释》第三百二十五条第一款第（三）项即“原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚”的规定，因为该规定是针对二审仍然认定为数罪的情形，而本案二审是将数罪合并认定为一罪，故并不适用该规定。所涉案情一审：湖州市中级人民法院（2008）湖刑初字第50号（2008年9月27日）二审：浙江省高级人民法院（2008）浙刑一终字第259号（2009年2月2日）复核：最高人民法院（2009）刑四复20608387号（2009年6月19日）公诉机关：湖州市人民检察院。被告人：费明强。被告人：何刚。湖州市中级人民法院经审理查明：2008年4月初，被告人费明强、何刚共谋将费认识的妇女李园香骗至费明强的租房内实施抢劫，并事先准备了尖刀、胶带等作案工具。同月11日下午，费明强以让李园香帮忙办理安利营销卡为由，将李骗至其位于浙江省湖州市经济开发区的租房内，伙同何刚采用胶带捆手脚、毛巾和热水瓶塞堵嘴的暴力手段控制住李园香，从李随身携带的包内劫得人民币400元、摩托罗拉、诺基亚移动电话手机各一部及银行信用卡等物。接着，两被告人采用刀刺、言语威胁等手段逼李园香讲出其中一张邮政储蓄卡的密码，由何刚从湖州市商业银行的取款机上取得人民币5000元。当晚8时许，在逼问李园香其他银行卡密码未果后，两被告人遂持尖刀捅刺李园香的颈部，致被害人李园香左、右颈总动脉及左侧颈静脉破裂，失血性休克而当场死亡。当晚9时许，两被告人又持李园香的邮政储蓄卡从湖州市东街邮政储蓄所的取款机上取得人民币5300元后回到租房，将李园香的尸体肢解，并将尸块抛弃于湖州市白雀大桥附近旄儿港中，将李园香价值人民币1760元的电动自行车丟弃。湖州市人民检察院指控被告人费明强、何刚犯抢劫罪、故意杀人罪，要求人民法院依法惩处。湖州市中级人民法院经审理认为：被告人费明强、何刚以非法占有为目的，采用暴力手段当场强行劫取他人财物，在实施抢劫之后，为灭口而故意非法剥夺他人生命，其行为均已分别构成抢劫罪、故意杀人罪。费明强并非主动投案，到案后亦未如实供述自己的罪行，不构成自首。费明强的供述虽对抓获同案犯起了一定作用，但还不属协助公安机关抓获同案犯的情形，不构成立功。费明强犯罪手段残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重，且系累犯，依法应予严惩。鉴于被告人何刚在犯罪中作用相对较小，归案后认罪态度较好，对其判处死刑，尚可不予立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十二条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第四十八条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条之规定，作出如下判决：（1）以故意杀人罪判处被告人费明强死刑，剥夺政治权利终身；以抢劫罪判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（2）以故意杀人罪判处被告人何刚死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；以抢劫罪判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（3）判令费明强、何刚赔偿附带民事诉讼原告人李文东、李梦思、李耀宇的经济损失共计人民币10万元，两被告人各半承担并互负连带赔偿责任。一审宣判后，费明强对刑事部分的判决不服，提出上诉。原审附带民事部分的判决已生效。费与其二审辩护人均提出，费明强在公安机关不知晓被害人已遇害的情况下，当公安机关询问其后即交代被害人系其伙同被告人何刚所害，属“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行”的情形，有自首情节；费明强向公安机关提供了何刚的QQ号，有协助抓获何刚的重大立功表现；要求认定自首和立功，并予以从轻处罚。出席二审法庭的浙江省人民检察院检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。鉴于费明强首先产生抢劫犯意，准备了刀具，并怂恿何刚一同作案，在抢劫、故意杀人过程中起指挥作用，抢劫后提议杀人，又系累犯，原审对费明强的量刑适当。费明强及其辩护人所称费明强系自首、有立功表现等理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。浙江省高级人民法院经审理后认为：原判认定被告人费明强、何刚以非法占有为目的，采用暴力手段强行劫取他人财物并致人死亡的事实清楚，证据确实、充分，但将费明强、何刚整体的抢劫、杀人行为分别认定为抢劫罪、故意杀人罪不当，应予以纠正。两被告人犯罪手段特别残忍，罪行极其严重，社会危害极大，依法应予严惩。费明强起意犯罪并起主要作用，又系累犯，依法应从重处罚。费明强及其辩护人提出费明强有自首情节和协助抓获同案犯的重大立功表现，以及原判量刑过重，要求从轻处罚的理由均不能成立，不予采纳。何刚在抢劫中的作用相对较小，且悔罪态度较好，对其判处死刑，可不予立即执行。原判审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第四十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项作出如下判决：（1）驳回被告人费明强的上诉；（2）撤销湖州市中级人民法院（2008）湖刑初字第50号刑事附带民事判决中对被告人费明强、何刚的定罪和量刑部分；（3）被告人费明强犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（4）被告人何刚犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十九条之规定，将对费明强的死刑判决依法报请最高人民法院核准。最高人民法院复核后认为：被告人费明强以非法占有为目的，结伙采用暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪，且具有抢劫致人死亡的严重情节。犯罪性质恶劣，手段特别残忍，情节、后果严重，社会危害极大，应当依法惩处。在共同犯罪中，费明强的作用大于同案被告人何刚，又系累犯，主观恶性深，依法应当从重处罚。第一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。第二审判决定罪准确，量刑适当。遂核准了浙江省高级人民法院（2008）浙刑一终字第259号对被告人费明强以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
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