“刑诉实务” 共(199)篇
未经许可经营保安服务业的行为是否构成非法经营罪以及如何把握“不以单位犯罪论处”的情形？
案件： 周长兵非法经营宣告无罪案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1337主要问题未经许可从事保安服务业务经营的行为是否构成非法经营罪？如何把握“为进行违法犯罪活动而设立公司”或者“公司设立后以实施犯 罪为主要活动”规定的适用？裁判理由本案审理过程中，主要存在以下两个问题的争议。一是关于被告人周某某的行为是否构成非法经营罪，主要形成以下两种意见： 一种意见认为， 周某某的行为构成非法经营罪。主要理由是：(1) 周某某未经许可，从事保安服务业务经营的行为违反了《保安服务管理条例》 (国务院令第 564 号， 以下简称《条例》) 第九条的规定， 属于违反国家规定从事非法经营的行为。 (2)非法经营保安服务业务不仅扰乱了保安服务行业的正常秩序，而且极有可 能侵犯人民群众的人身权利和财产权利， 相对于普通非法经营行为， 其侵犯的客 体更为复杂， 可能造成的社会危害更为严重。(3) 非法经营行为认定情节严重的 标准主要是数额和危害后果。①从经营数额分析， 周某某的经营数额为 95 万元， 远超出 2010 年最高人民检察院、公安部联合印发的《关于公安机关管辖的刑事 案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《标准二》)第七十九条第(八)项 规定的个人非法经营数额 5 万元的标准， 与目前非法经营犯罪案件中“情节严重”的最高认定标准 100 万元非常接近，应当认定构成“情节严重”。②从行业特点 分析， 保安服务行业具有特殊性， 保安人员需具备保安资质， 未经审查、备案的 保安公司在保安服务能力、保安人员素质、水平等方面欠缺一定的保障， 存在潜 在危险性， 即对社会稳定和人民群众人身、财产安全形成的潜在危险， 具有一定 的社会危害性。另一种意见认为， 被告人周某某的行为不构成非法经营罪。主要 理由是： 周某某未经许可从事保安服务业务的行为， 然违反了国家规定， 属于非 法经营行为， 但鉴于保安服务行业的特殊性， 对情节严重的认定不能参照普通非 法经营 5 万元的认定标准，而应参照电信 POS 机套现业务等经营行为以 100 万 元作为“情节严重”的认定标准。本案未达到“情节严重”的程度， 故不构成非法经营罪。二是本案是应认定为单位行为还是个人行为， 主要形成以下两种意见： 一种意见认为，本案非法经营行为应认定为个人的行为。主要理由是： 根据《最高人民法 院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》 (以下简称《单位犯罪 解释》)第二条，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施 犯罪的， 或者公司、企业、事业单位设立后， 以实施犯罪为主要活动的， 不以单 位犯罪论处。本案被告人周某某设立中安公司后主要从事非法经营犯罪行为， 依 照上述规定，不以单位犯罪论处，应以个人犯罪追究周某某的刑事责任。 另一种意见认为，本案非法经营行为应认定为单位行为。主要理由如下： 本案中安公司从事保安服务业务经营行为不属于《单位犯罪解释》中的“不以单位犯罪论处”情形。不应对实质上依照《条例》经营管理的保安服务业务行为， 仅以未经许可这一形式要件， 不但认定为非法经营犯罪， 而且将本应认定为单位经营犯罪行为认定为个人经营犯罪行为，从而降低定罪处罚标准。 我们赞同上述后一种观点。鉴于上述两个问题既具有关联性又具有独立性， 故分别予以阐述。 (一)本案被告人等非法从事保安服务业务经营行为不构成非法经营罪关于本案未经许可从事保安服务业务经营行为属于非法经营行为， 控辩双方形成 一致意见。根据《刑法》第九十六条的规定，《刑法》中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定， 国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 《条例》是国务院发布的第 564 号令，属于 《刑法》中的“国家规定”。《条例》第九条规定： “申请设立保安服务公司，应 当向所在地设区的市级人民政府公安机关提交申请书以及能够证明其符合本条 例第八条规定条件的材料。”中安公司未向公安机关提出申请保安服务许可证而 经营保安服务业务的行为违反了国家规定，中安公司的行为属于非法经营行为。 然而， 在认定非法经营行为的前提下， 要认定构成非法经营罪， 还应认定该非法 经营行为严重扰乱市场秩序，并达到“情节严重”的程度。1.是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为应单独评价《刑法》第二百二十五条规定， 非法经营行为， 扰乱市场秩序， 情节严重的， 构 成非法经营罪。该条文同时列举了四项非法经营行为， 其中第(四) 项是兜底性 条款， 规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。“情节严重”的认定是 一种个案认定， 多是参照规范性文件的量化标准， 而行为是否属于严重扰乱市场 秩序的认定是一种类案认定， 两者应作为不同层面的问题进行分析。实践中， 有 的司法工作人员习惯于按照个案中具体数额多少认定“行为是否属于严重扰乱市 场秩序的非法经营行为”，形成以“情节是否严重”的认定替代“行为是否属于 严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定。 《刑法》第二百二十五条第(一) 项至第(三) 项规定的是已被实践检验的类型化行为， 无须对经营行为是否严重 扰乱市场秩序进行专门评价，但该条第(四)项规定的非法经营行为包罗万象， 复杂多变，难以被一一类型化。因此， 《最高人民法院关于准确理解和适用刑法 中国家规定”的有关问题的通知》 (以下简称《通知》) 要求， 各级人民法院审理 非法经营犯罪案件， 要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第(四) 的适用范 围。 《通知》所强调的“严格把握”主要是指对“经营行为是否属于严重扰乱市 场秩序的非法经营行为”的严格把握(不排除对个别情节严重认定标准的审慎把 握)。基于上述分析，无论是根据法理精神还是按照《通知》要求，都有必要对 经营行为是否属于《刑法》第二百二十五条第(四) 项规定的严重扰乱市场秩序的非法经营行为进行单独评价。 2.本案经营行为不属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为非法经营罪属于《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱 市场秩序罪”，严重扰乱市场秩序， 主要是指对市场经济秩序的严重扰乱。因此， 对《刑法》第二百二十五条第(四) 项严重扰乱市场秩序的非法经营行为的评价， 重点应当围绕市场经济秩序这一法益。而对于主要危害不在市场经济秩序的非法 经营行为， 既要分析经营行为是否缺少特许的形式要件， 更要分析经营行为在实 体上是否造成其他严重后果或存在其他严重危险。首先， 经营保安服务业务虽然 属于行政特许行业， 但根据《条例》第八条的规定， 只要达到规定的条件就可以 向公安机关提出申请， 公安机关不批准的应当说明理由。因此， 保安服务业务不 属于严格意义上的限制经营许可业务。其次， 未经行政许可经营保安服务的主要 社会危害在于对人民群众人身和财产安全可能造成一定的潜在危险， 对保安服务 业务经行为是否属于《刑法》第二百二十五条第(四) 项规定的非法经营行为的 认定， 重点应当考察经营行为有无实质上违法犯罪行为及严重后果。对没有实施 及产生《条例》第四十三条、《公安机关实施保安服务管理条例办法》第四十五 条规定的泄露国家秘密、侵犯个人隐私、参与追索债务、采用暴力处理纠纷等后 果的经营行为，不应认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。本案中， 中安公司除了没有获取保安服务许可证这一形式要件外， 并未实施其他 违反《条例》 《公安机关实施保安服务管理条例办法》的行为。中安公司的各项 章程符合《公司法》的规定， 其按照合同约定派驻保安员并提供保安服务， 按时 发放保安员工资， 在经营保安服务业务过程中未发生其他危害后果， 也未出现其 他不好的反映和记录。因此， 综合全案案情和基于严格把握的政策精神分析， 中 安公司的行为不属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，不构成非法经营罪。 顺便提及的是， 关于从事保安服务业务经营行为应参照电信业务、 POS 机套现业 务确定情节严重标准的观点，缺乏法律依据。 2010 年最高人民法院下发了《关 于在经济犯罪审判中参照适用(最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑 事案件立案追诉标准的规定二)) 的通知》，在没有新的司法解释或者相关指导性文件出台的前提下， 应参照适用立案追诉标准的规定。保安服务行业是以人力资 源为依托的一种服务行业，与电信业务、 PO 机套现业务区别明显，后者涉案数 额普遍巨大， 以 100 万元作为立案追诉标准， 有其合理性， 但将保安服务行业从 数额上提升到 100 万元，与行业特点以及实际情况不符。(二)本案经营保安服务业务行为不属于司法解释规定的“不以单位犯罪论处” 情形鉴于本案非法经营行为不属于严重扰乱市场秩序的经营行为， 故本没有必要对下 一阶段“情节严重”的认定展开分析但由于单位犯非法经营罪和个人犯非法经营 罪“情节严重”的认定标准不同， 所以有必要准确论述《单位犯罪解释》第二条 规定的“不以单位犯罪论处”的情形。根据《单位犯罪解释》第二条的规定， 对 单位实施的行为不以单位犯罪论处，必须是“为进行违法犯罪活动而设立公司” 或者“公司设立后以实施犯罪为主要活动”两种情形。对上述规定， 不能仅从形 式逻辑角度进行教条式理解，应当从辩证逻辑角度进行限制把握。以本案为例， 保安服务业务本身是一种治安服务， 是预防和打击违法犯罪活动的辅助力量， 只 要保安服务业务本身规范经营， 其对社会治安无疑具有一种正面辅助作用。事实 上， 中安公司在成立后提供了保安服务等正常业务， 如果仅因中安公司未获取保 安服务许可证这一形式要件而将这一行为认定为犯罪， 进而因公司主要从事这一 行为对公司的行为不以单位犯罪论处，而以个人犯罪追究责任，降低入罪门槛， 实际对被告人产生了双重不利的后果， 也背离了常识、常情、常理。基于上述考 虑， 我们认为， 本案经营保安服务业务行为不属于司法解释规定的“不以单位犯 罪论处”情形。 最后， 值得注意的是， 虽然本案最终宣告无罪， 但并不意味着所有非法从事保安 服务业务的经营行为都不构成非法经营罪。具体个案是否构成犯罪， 仍要结合案 情具体分析。所涉案情被告人周长兵。2011年12月7日被逮捕，2012年3月21日被取保候审。北京市丰台区人民检察院以被告人周长兵犯非法经营罪，向北京市丰台区人民法院提起公诉。北京市丰台区人民法院经公开审理查明：2010年10月，被告人周长兵设立华北中安（北京）安全技术服务有限公司（以下简称中安公司）。2010年11月至2011年11月，周长兵在明知中安公司未取得保安服务许可证的情况下，与北京科住物业管理有限公司（以下简称科住公司）签订三份保安服务合同，向科住公司的半导体所项目部、微电子研究所项目部、学术会堂项目部派驻保安员并提供保安服务，其间收取科住公司支付的保安服务费共计人民币（以下币种同）95万元，盈利1万元左右。中安公司设立后，主要经营保安服务业务。截至案发，中安公司拥有保安员50余人，因规模未达到加盟市保安服务总公司要求的100人条件，本着边经营边招募的想法，而未向公安机关申请保安服务许可证。2012年12月，北京市丰台区人民法院作出裁定，准许北京市丰台区人民检察院撤回对被告人周长兵的起诉。
“自首认罪”案件如何理解和把握“证据确实、充分”的证明标准？
案件： 余坤锋交通肇事案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1334裁判理由(一)对被告人“自首认罪”案件依然应当坚持事实清楚，“证据确实、充分” 的证明标准在审判实务中，被告人“自首认罪”的案件，一般情况下，案件事实是清楚的， 证据也是充分的。但是， 审判实践表明， 即使被告人“自首认罪”的案件， 也存在出现冤假错案的风险。所以， 在被告人“自首认罪”的案件中， 如何坚持证据裁判原则， 恪守法定证明标准， 贯彻疑罪从无， 无论在理论上还是在实践中都是 值得研究的课题。重证据，不轻信口供是我国证据制度的重要特点《刑事诉讼法》第五十三条第一款规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调 查研究， 不轻信口供。只有被告人供述， 没有其他证据的， 不能认定被告人有罪 和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的， 可以认定被告人有罪和处以 刑罚。”该条第二款规定“证据确实、充分”应当同时具备以下三个条件： (1) 定罪量刑的事实都有证据证明； (2)据以定案的证据均经法定程序查证属实； (3) 综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”上述法律规定，体现了我国证 据制度不轻口供的特点。对被告人认罪的案件，依然严格贯彻证据裁判原则这可以从我国关于刑事案件速裁程序的有关规定上得到印证。刑事案件速裁制度 的基本前提是被告人自愿认罪， 包括被告人自首后认罪。对这类案件的证据标准， 根据《全国人大常委会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》(2004 年 6 月 27 日)和《最高人民法院、 最高人民检察院、公安部、司法部关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工 作的办法》 (法【2014】220 号， 以下简称《试点办法》) 的规定， 适用刑事案件适用速裁程序， 案件事实清楚、证据充分是必要条件， 而不是只要被告人认罪就可以适用刑事速裁程序。并且， 《试点办法》第二条还特别规定，犯罪嫌疑人、 被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的， 或者辩护人作无罪辩护的， 不适用速裁程序。被告人认罪不代表案件事实清楚，证据充分被告人与诉讼结果有切身的利害关系， 基于各种目的， 其口供可能反映案件的真实情况， 也可能歪曲事实， 制造假象。更为甚者， 替人顶包或者屈打成招等情况下做出的认罪案件也偶有发现。实践证明， 轻信被告人的口供， 倚重被告人口供，是造成冤假错案的重要原因。因此， 对于被告人的口供， 决不能盲目地、轻易地认定； 在运用被告人口供时， 应当注重调查研究， 将主要精力放在收集口供以外 的其他证据上，用其他证据审查、核实被告人的口供。(二) 对被告人“自首认罪”案件的证据审查， 依然应当恪守法定证明标准， 对证据进行全局审查判断和综合运用《刑事诉讼法》第五十三条第二款规定了“证据确实、充分”应当同时具备的三 个条件。据此， 证据在量上要求对定罪量刑的事实都有证据证明； 在质上要求经 过法定程序查证属实， 据以定案的证据之间、证据与犯罪事实之间不存在矛盾或 者矛盾得以合理排除， 而根据证据认定犯罪事实的过程符合逻辑和经验法则， 由证据得出的结论具有唯一性， 才能达到确实、充分的证明标准。《刑事诉讼法》 及相关司法解释对如何审查认定证据及如何对证据进行综合审查与运用作了详 细规定。这些规定， 既是对审查、运用证据的法定要求， 也是审查、运用证据的基本方法。本案中，虽然被告人“自首认罪”，也不能放松对证据的审查判断，而是要恪守法定证明标准， 运用多种方法， 对全案证据进行多层次、多角度、全方位的立体化审查判断， 在审查判断的基础上进行综合分析， 然后得出证据是否确实、充分的结论。在微观上，对单个证据的证据能力和证明力进行全面审查判断对单个证据的审查判断是对全案证据审查判断的基础， 是确保案件质量的首要环 节。这个阶段主要是对单个证据的证据能力和证明力进行审查判断， 通过审查将 没有证据能力及证明力的证据予以排除。《最高人民法院关于就本案而言， 一审、二审法院通过阅卷分析、实地调查、庭审中对出庭民警办案 过程的询问、征求办案机关的上级机关审查意见等方法， 发现本案有两份关键证据存在问题， 即指认笔录、道路交通事故认定书存在问题， 因没有证据能力或缺 乏证明力，而不能作为定案根据。第一，关于指认笔录。从《刑事诉讼法》第四十八条规定看， 法定证据中并没有 指认笔录这一证据分类。司法实践中的指认笔录， 其实质属于辨认笔录。对于如 何审查辨认笔录，《刑诉法解释》第九十条要求，对辨认笔录应当着重审查辨认 的过程、方法， 以及辨认笔录的制作是否符合有关规定， 并列明了辨认笔录不能 作为定案根据的六种情形： (1) 辨认不是在侦查人员主持下进行的；(2) 辨认前 使辨认人见到辨认对象的；(3) 辨认活动没有个别进行的；(4) 辨认对象没有混 杂在具有类似特征的其他对象中， 或者供辨认的对象数量不符合规定的；(5) 辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；(6) 违反有关规定、不能确定辨 认笔录真实性的其他情形。就本案而言， 除被告人供述外， 指认笔录是本案能将 余某某与肇事现场、肇事现场车辆联系起来的唯一证据。然而， 本案中公安、检察机关组织的指认却存在下列问题：(1)指认前指认人已经了解或见到指认对象。 一是现场指认笔录。在侦查阶段， 被告人并没有对现场进行辨认， 而是在法院第 一审的第一次开庭之后，侦查机关才作出指认现场笔录，也就是说，在本案中， 一审开庭在前， 现场指认在后。如此， 在现场指认前， 通过庭审举证、质证， 余某某已经全面了解到事故现场情况。二是车辆指认笔录。车辆指认笔录除了存在 “开通在前， 指认在后”的问题外， 还存在“实物在前， 讯问在后”的情况。一 般情况下， 指认笔录都是侦查机关先讯问被告人， 让被告人陈述被指认对象的基 本情况， 然后进行指认。但本案中， 侦查机关先组织被告人余某某对肇事车辆进 行指认， 余某某在指认车辆过程中， 通过没有玻璃的前窗完全可以看清肇事车撞 击部位及车内饰品情况。因此， 该讯问没有实质性的意义， 对车辆内饰特征的指 认笔录也没有实质性的意义。(2) 对肇事车钥匙的指认存在瑕疵， 车钥匙没有物 证提取笔录，来源不清。(3)指认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中。 在组织辨认时， 侦查机关没有将指认对象肇事车钥匙混杂在具有类似特征的其他 对象中。指认时， 辨认对象中其它车钥匙都贴有一个明显的标签， 唯独“肇事车 钥匙”没有贴标签。(4) 现场指认笔录所述部分内容不真实。现场指认笔录记载： “经民警带被告人余某某到案发地点进行指认， 被告人余某某能准确指认两车碰撞的原始地点，与民警制作的现场图吻合。”经查，民警制作的原始现场图中并 无两车碰撞原始地点的记载。(5) 花坛撞击点的指认结果与现场勘查照片明显不 符， 不具同一性。余某某指认的花坛撞击点附近有一处排水口， 而现场勘查照片 中显示的花坛撞击点附近并没有排水口。经现场调查比对，两者距离达 10 多米 远。(6) 公安、检察机关组织的指认均无见证人。(7) 检察机关组织的指认无指 认笔录。由此， 本案指认笔录存在的上述问题， 违反了《刑诉法的解释》第九十条的有关规定，故不能作为定案根据。第二，关于道路交通事故认定书。该认定书认定余某某系肇事者， 应负事故的全部责任。这是本案证明余某某是交通肇事者的直接证据。但是， 根据办案民警陈某8、李某7的出庭证言及茂名市公安局交通警察支队的复函， 原审法院认为交警 部门之所以认定余某某为肇事者， 并非依据客观性证据和技术性证据， 而主要是 依据余某某的有罪供述及现场勘验笔录。本案仅仅根据余某某的有罪供述及无法 确定是否与其具有关联性的现场勘验笔录， 就认定余某某为交通肇事者， 依据不 充分。作出该认定书后， 虽然公安、检察机关补查了大量证据， 但补查后的证据 却存在指认笔录制作不科学、不合法； 余某某的供述内容前后说法不一、又与余某2、陈某3的证言相互矛盾； 现场指认的花坛撞击点与现场勘查照片无法吻合等 诸多问题， 而且这些证据矛盾亦无法得到排除或合理解释。因此， 即使补查， 综 合全案证据， 道路交通事故认定书的认定依据依然没有得到补强， 因而该认定书 关于余某某为肇事者结论，依据不充分，不能作为定案根据。(三) 在案件事实层面， 对被告人所述“各犯罪环节”的证据进行全面审查判断 根据余某某的供述，可以将整个案件的发展过程分为案发前“取车”环节、案发 时“肇事”环节、案发后“自首”环节。为准确认定案件事实， 法院采取纵横对 比分析的方法，分别对每个环节的证据进行逐一审查判断。第一，关于能否认定余某某所述“取车”一节关于余某某所述“取车”一节， 在案证据不但相互矛盾， 而且不合常理。余某某 关于去乐天大酒店的原由、当时几人在场、谁将车钥匙放在桌面、谁去了卫生间、开车的动机等细节的供述， 前后矛盾， 说法不一， 且与余某2的证言相互不能吻 合。此外， 由于陈某3、余某2与交通肇事的车辆存在关联， 案发后两人又同时去 向不明， 故陈某3、余某2证言的可信度较低。因此， 现有证据不足以证明余某某 所述在乐天大酒店擅自开走他人车辆的事实。第二，关于能否认定余某某所述“肇事”一节根据法医学尸体检验鉴定报告、现场勘查笔录和现场图、证人梁兴有的证言等证 据， 虽然可以证实发生重大交通事故的事实， 但却无法建立起上述证据与余某某 之间的实质性联系， 根据上述证据不能得出余某某就是肇事者的结论。此外， 现 场目击证人梁兴有证言与余某某供述相互矛盾。梁兴有证实， 小车停下后从驾驶室冲下来一名男青年，片刻都没有停留，径直往乐天大酒店方向逃离事故现场， 但余某某却称车摩擦停止下来后， 他还下车看了看车底有没有东西， 然后往金山方向逃回家。另外， 余某某指认的花坛撞击点与现场勘查照片中显示的花坛撞击 点亦明显不符， 相互矛盾。因此， 关于余某某所述“肇事”一节， 由于没有其它证据可以印证，在案证据又相互矛盾，也无法认定。第三，关于能否认定余某某所述“自首”一节关于余某某所述“自首”环节， 有证人杨某2、余某3、陈某4、余某5、余某6、李某7、陈某8等证实， 与破案经过吻合， 可以认定。但上述证据除能证实余 坤锋所述“投案自首”，余某某对上述证人讲过自己“开车肇事”的事实外，并不能够证明余某某所讲的话就具有真实性，就是客观事实。所谓千里之堤溃于蚁穴， 定案的证据体系也是如此。虽然本案余某某所述“各犯罪环节”在形式上都有证据证实， 但在案证据有数量无质量， 又相互矛盾， 其所述“各犯罪环节”中每个环节的证据都不确凿、不充分、不牢靠， 检察机关所构筑的指控犯罪证据体系根基脆弱，存在错案的重大隐患与风险。3.在宏观上， 综合全案证据， 从主客观两个方面、正反两个维度对整个指控证据体系进行全面审查判断在宏观上对全案证据进行综合审查判断，是法院最终形成定案结论的关键环节。 对全案证据进行综合审查判断， 要从主客观两个方面、正反两个维度展开。在客观上， 运用印证方法审查判断全案证据与待证事实的内在联系， 看能否形成闭合 的完整证据链条， 从正面对案件证明体系进行积极的构建； 在主观上， 运用排除合理怀疑方法审查判断在案证据的矛盾和疑点， 看能否形成内心确信， 从反面进行验证、证伪。在客观上， 本案证据存在先天缺陷、在案证据之间缺乏内在关联， 无法形成有效印证。由于没有调取到案发当日乐天大酒店、余某某所述行车轨迹的监控视频； 没有调取到余某某、陈某3、余某2、余某3、杨某2等人的通话记录； 没有提取肇事车辆上的有关物品、痕迹、生物检材等物证； 没有根据余某某的供述， 提取到任何隐蔽性证据， 致使本案缺乏将余某某与肇事现场或肇事现场车辆联系起来的客观性证据。除余某某的供述外， 本案唯一能将余某某与肇事现场、肇事现场车辆联系起来的证据就是指认笔录。由于该笔录不能作为定案根据， 故本案没有能够将余某某与肇事现场或肇事现场车辆联系起来的任何证据。在主观上， 本案不能排除合理怀疑， 得出唯一结论， 无法有效形成心证。本案证据之间， 证据与案件事实之间存在众多矛盾， 例如在“取车”环节余某某的供述反复不定， 自相矛盾， 其供述与余某2的证言也不吻合； 在“肇事”环节余某某的供述与现场目击证人的证言相互矛盾， 其指认的花坛撞击点与现场勘查照片不符等。此外，本案还有诸多不合常理之处，例如余某某始终说不清开车的动机、 汽车档位的功能、当晚一起喝咖啡的朋友“阿庆”的具体身份信息； 案发后余某某三更半夜舍近求远地跑到别人家借手机， 再回到自家打电话； 案发后本案肇事车辆关联人陈某3、余某2又同时失踪； 余某某始终否认案发后与当晚肇事车辆的实际控制人余某2有过联系等。这些证据矛盾和疑点既无法排除， 也不能作出合理解释。而证据矛盾和疑点正是审判实践中检验所认定事实是否已排除合理怀疑 的切入口。排除合理怀疑的过程，就是心证形成的过程。因此，综合全案证据， 本案证据矛盾和疑点与逻辑和经验法则相违背， 不能排除合理怀疑， 得出可靠的事实结论。检察机关依法承担证明被告人有罪的举证责任， 应当提供确凿、充分的证据来证明被告人有罪。本案中， 对被告人余某某是否犯罪既不能证实， 也不能证伪， 属于“定放两难”的“疑罪”案件。而“疑罪”的存在， 意味着检察机关提供的证据不足以认定犯罪行为系被告人实施。 “疑罪”是检察机关未能实现证明责任的结果，其本身并不以被告人是否“认罪”为前提。所以，即使被告人“认罪”， 但如果其有罪供述的真实性缺乏保障， 在案证据未能达到确实、充分标准， 也不能认定被告人有罪。一审、二审法院依照证据规则依法判定余某某无罪是正确的， 充分贯彻了疑罪从无的审判原则。所涉案情被告人余坤锋。2014年8月29日被逮捕。广东省高州市人民检察院以被告人余坤锋犯交通肇事罪，向高州市人民法院提起公诉，并提出被告人余坤锋具有自首情节。被告人余坤锋对公诉机关的指控无异议。高州市人民法院经审理查明：2014年8月17日零时，一辆车牌号为xxx的小轿车从广东省茂名市往高州市方向行驶，在途经高州市石仔岭大转盘路段时，与从石鼓往高州方向由被害人朱某驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成两车损坏、朱鹏飞当场死亡的重大交通事故。事故发生后，粤KEM626小轿车司机弃车逃离现场。当天14时许，本案被告人余坤锋到交警部门投案自首，主动认罪。余坤锋供述称，2014年8月16日23时许，其到高州乐天大酒店一楼大厅找朋友余某玩，在一楼大厅喝咖啡时，余来桂刚好去卫生间，他从桌上拿走余来桂的车钥匙，到停车场开走余来桂的小车，开车返回乐天大酒店时，在石仔岭大转盘处撞上摩托车，他弃车逃离现场。当天上午，家人劝其自首，他在家人及朋友的陪同下到交警部门投案自首。交警部门认定，余坤锋应负事故的全部责任。粤KEM626小轿车的所有人为茂名市车天下汽车租赁有限公司。2014年8月11日21时，公司将该车租给客户陈某使用。高州市人民法院认为：公诉机关指控被告人余坤锋犯交通肇事罪的证据中，除余坤锋的供述和指认笔录外，没有其他证据证实是余坤锋驾驶肇事车辆发生交通事故，余坤锋的供述与其他证据不能形成证据链和相互印证，本案证据证明的结论不具有唯一性，不能排除合理怀疑，公诉机关指控被告人余坤锋犯交通肇事罪事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。据此，判决如下：被告人余坤锋无罪。宣判后，高州市人民检察院以原判认定余坤锋无罪错误为由，向茂名市中级人民法院提出抗诉，茂名市人民检察院审查后支持抗诉。高州市人民检察院抗诉提出：原判认定被告人余坤锋无罪错误。主要理由是：被告人余坤锋投案自首，到案后如实供述了自己的犯罪行为；余坤锋对案发现场、作案车辆及车辆的内饰、碰撞部位等均作了准确指认，也从保管箱中准确找到肇事车辆的钥匙；交警部门的事故认定书认定余坤锋应负事故的全部责任。茂名市人民检察院检察员出庭意见：原判错误，应予纠正。主要理由是：本案证据已形成完整证据链条，足以证实被告人余坤锋就是本案的肇事者。案发前，余坤锋所述取车环节得到证人陈乐与余来桂的证言印证；案发时，所述肇事环节与案发现场情况一致；案发后，所述回家商量投案自首环节得到其家人及邻居的证言印证。被告人余坤锋提出：对公诉机关的抗诉书没有异议，承认自己犯交通肇事罪。其指定辩护人提出：原公诉机关指控余坤锋犯交通肇事罪的证据没有形成证据链，不能相互印证，本案证据证明的结论不具有唯一性，不能排除合理怀疑。主要理由是：首先，在咖啡厅取走车钥匙的事实只有余坤锋的供述，并没有其他证据予以佐证。虽然余坤锋始终承认是其在2014年8月17日零时无证驾驶粤KEM626小轿车发生交通事故，致一人死亡，但其关于如何取车、在何处取车、因何缘故经过案发地点从而发生事故等情节的供述前后矛盾，疑点重重。一是余坤锋关于如何拿走肇事车辆钥匙的情节供述存在前后三次不一致的情况；二是余坤锋关于为何开走肇事车辆的动机供述存在前后矛盾的情况，其开走肇事车辆的动机仍不明确；三是证人余来桂、陈乐的证词与余坤锋的供述存在矛盾；四是余坤锋亲友的询问笔录属于传来证据，不能证明本案的客观事实。其次，余坤锋的指认笔录没有见证人的签名，且卷宗中没有对此的解释或说明，因此该指认笔录不能作为定案的根据。广东省茂名市中级人民法院经审理认为：本案证实所谓“犯罪各环节”的证据，要么存在矛盾，要么不足。抗诉机关和支持抗诉机关至二审终结前，没有提供充分并足以排除存在矛盾的证据证实被告人余坤锋有犯罪行为。根据《刑事诉讼法》第五十三条第一款“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”的规定，虽然余坤锋始终“认罪”，但本案没有任何能够将余坤锋与肇事现场或肇事现场车辆联系起来的客观性证据，也没有提取到其作为亲历者所知晓的隐蔽性证据；特别是在如何取得肇事车辆这一重要环节上，余坤锋的供述不但前后不一，亦与其他证人证言相互矛盾；而且，综观全案证据，余坤锋的供述亦存在诸多无法解释的不合常理之处。因此，对原审被告人余坤锋的有罪供述无法查证属实，其有罪供述的真实性存疑，全案证据尚未达到确实、充分的法定证明标准。据此，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。
共同犯罪人先后归案后被分案起诉，法院能否并案审理？
案件： 王秀敏故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1338主要问题周口市人民检察院没有重新制作起诉书，开庭时分别宣读了针对被告人王秀敏、王团结指控内容不同的起诉书，周口市中级人民法院决定对“两王案”并案审理，这一程序是否适当？按审判监督程序改判被告人王秀敏死刑是否违反再审不加刑原则？裁判理由(一) 本案并案审理程序适当 (二) 本案判决结果不违背再审不加刑原则所涉案情原审被告人王秀敏（先归案），女，汉族，1978年9月15日出生。2004年9月1日被逮捕。同案被告人王团结（后归案），基本情况略。河南省周口市人民检察院以周检刑诉（2005）36号起诉书指控被告人王秀敏犯故意杀人罪，向周口市中级人民法院提起公诉。周口市中级人民法院以故意杀人罪判处王秀敏死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。宣判后，王秀敏提出上诉，河南省高级人民法院裁定，撤销原判，发回重审。周口市中级人民法院作出与前次相同的判决。在法定期限内没有上诉、抗诉。河南省高级人民法院经复核，裁定撤销原判，发回重审。周口市中级人民法院再次以故意杀人罪判处王秀敏死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。宣判后，王秀敏又提出上诉，河南省高级人民法院裁定，驳回上诉，维持原判。附带民事诉讼原告人王某不服，提出申诉。河南省高级人民法院复查期间，同案人王团结归案，周口市人民检察院以周检刑诉（2012）56号起诉书指控被告人王团结犯故意杀人罪，向周口市中级人民法院提起公诉。河南省高级人民法院对王秀敏故意杀人申诉一案作出由该院再审的决定，并裁定，撤销第一审判决、第二审裁定，发回周口市中级人民法院重新审判。周口市中级人民法院对王秀敏故意杀人再审案与被告人王团结故意杀人案(以下简称“两王案”)并案审理。被告人王秀敏辩称：是王团结杀死王某某并分尸，自己没有参与杀害王某某，且有自动投案情节。其辩护人辩称，本案事实不清，证据不足；本案定性不妥，应定王秀敏包庇罪为宜；王秀敏有主动投案情节。周口市中级人民法院经审理查明：自2001年以来，身为河南省沈丘县周营乡政府计生办工作人员的被告人王秀敏与同乡地税所的董某有不正常的男女关系，王秀敏找到同乡黄孟营村计生专干的被告人王团结，要求帮忙杀害董某的妻子被害人王某某。2004年8月18日上午，王秀敏先将王某某骗至沈丘县周营乡政府办公室三楼其住室内，后让王团结来周营乡政府。王团结到周营乡政府王秀敏住室后，王秀敏先掐着王某某的脖子又用被子捂王某某的嘴，王团结也帮忙掐王某某的脖子，二被告人共同将王某某掐死。王秀敏交给王团结5 000元雇金后王团结逃离现场。之后，王秀敏买刀将王某某尸体肢解成六部分。其中王某某尸体腰部以上至头部及腰部以下至两膝盖被王秀敏藏匿于沈丘县周营乡政府高某住室内，左右小腿及左右两脚被王秀敏藏匿至沈丘县周营乡政府后院的草丛中。经鉴定，死者系被人机械性窒息死亡，并被肢解。周口市中级人民法院认为：被告人王秀敏、王团结共同故意非法剥夺他人生命，其行为均已构成故意杀人罪。公诉机关指控罪名成立。本案系共同犯罪，王秀敏、王团结均系主犯。王秀敏为了达到与被害人王某某丈夫结婚的目的，与王团结事先预谋并与王团结共同实施杀害王某某的行为，后王秀敏肢解被害人王某某尸体，藏匿、抛弃尸块，系犯意的提起者、杀害王某某、肢解王某某尸体、抛弃藏匿尸块的实施者，其犯罪动机卑鄙，手段残忍，性质恶劣，社会影响极其恶劣，罪行极其严重，应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条一款、第三十六条、第二十五条第一款的规定，以故意杀人罪判处被告人王秀敏死刑，剥夺政治权利终身。(被告人王团结的判决情况略)宣判后，王秀敏提出上诉。河南省高级人民法院经审理，依法驳回王秀敏的上诉，并依法报请最高人民法院核准。
对毒品共同犯罪案件如何准确把握死刑政策？
案件： 常茂、吴江运输毒品案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1307主要问题对毒品共同犯罪案件如何准确把握死刑政策？对被告人拒不供认的毒品犯罪案件，如何综合审查证据？裁判理由(一) 判处二名以上主犯死刑符合罪刑相适应原则的， 对罪责稍次的主犯亦可适用死刑与其他类型的犯罪相比较， 共同犯罪是毒品犯罪的一个显著特征。特别是在某些 地区，毒品犯罪日益呈现集团化专业化的趋势，从以往的单人贩运、售卖形式， 逐渐发展为上家总销、下家贩运、马仔分售的复合形态；在毒品犯罪不同阶段， 组织严密、分工明确， 每一环节均由不同的人专门负责， 形成相对固定的犯罪模 式。对毒品共同犯罪中各犯罪人刑事责任的评价及以此为基础的量刑是一项复杂 而细致的工作， 对毒品共同犯罪准确把握死刑政策， 有赖于对参与毒品犯罪各行 为人行为性质的正确认定以及其在共同犯罪中罪责大小的准确判断。我国《刑法》第四十八条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，这同 样是司法实践中对毒品犯罪适用死刑的总体原则。根据历次毒品犯罪案件工作座 谈会纪要精神， 毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案所涉毒品数量、社会危 害性及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。综观 2000 年《全国 法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》) 、2008 年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪 要》)、 2015 年全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会 议纪要》) ，体现出量刑标准更加明晰、对死刑适用范围的限定更加严格的趋势。 关于主犯的死刑适用问题， 《南宁会议纪要》规定， “共同犯罪中能分清主从犯 的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大， 就一律将被告人认定为主犯并判处重刑 甚至死刑”。该规定相对笼统， 标准亦较为概括， 没有就如何对多名主犯适用死 刑作出明确规定。《大连会议纪要》的标准则稍显具体化， 规定“对于共同犯罪 中有多个主犯或者共同犯罪人的， 处罚上应做到区别对待。应当全面考察各主犯 或共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别， 主观恶性和人身危险性方面的 差异， 对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚”。 《武汉会议纪要》对死刑适用范围的规定仍以主犯为基础， 但对可以适用死刑的主犯范围作出了限定， 即“涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准依法应 当适用死刑的， 要尽量区分主犯间的罪责大小， 一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑…二名主犯的罪责均很突出， 且均具有法定从重处罚情节的， 也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异， 判处二人死刑要特别慎重”。由此可见， 同一案件中存在多名主犯时， 对于适用死刑的范围的限定日趋严格。但 同时， 《武汉会议纪要》也规定： “涉案毒品数量达到巨大以上， 二名以上主犯 的罪责均很突出， 或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节， 判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则， 并有利于全案量刑平衡的， 可以依法判处。” 由此， 我们认为， 同一案件存在多名主犯的， 在适用死刑时应遵循两个基本原则： 一是慎重适用死刑， 在符合法律规定和政策精神的情况下， 尽量只对其中罪责最大的一名主犯适用死刑； 二是不存在机械的死刑适用的“人数指标”判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。 1.对于涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准， 依法应当适用死刑的， 一 般只对其中罪责最大的一名主犯适用死刑司法实践中， 对于毒品犯罪的量刑通常遵循“数量加情节”的原则， 毒品犯罪数 量对毒品犯罪的定罪， 特别是量刑具有重要的基础性影响， 在某种意义上直接关系到对被告人能否适用死刑。当然， 毒品数量并不是毒品犯罪量刑的唯一考虑因 素， 还要综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。《武汉 会议纪要》即体现了这一精神， 依据该纪要的规定， 对于涉案毒品数量刚超过实 际掌握的死刑数量标准， 依法应当适用死刑的， 各主犯间的作用能够区分主次的， 对于罪责稍次的主犯一般可不适用死刑。2.涉案毒品数量达到巨大以上， 罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情 节， 判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则， 并有利于全案量刑平衡的， 可以依法判处在涉案毒品数量达到巨大以上的情况下， 判处罪责稍次的主犯死刑仍需具备两个条件：一是判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则， 并有利于全案量刑平衡； 二是具有法定或重大酌定从重处罚情节。关于法定或重大酌定从重处罚情节的范围，通常包括：(1)累犯、毒品再犯、毒枭、职业毒犯等主观恶性深、人身危险性大的犯罪分子；(2)属于走私制造毒品和大宗贩卖毒品等源头性犯罪的；(3)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的，或以暴力抗拒检查、拘捕，情节严重的；(4)利用、教唆未成年人实施毒品犯罪，或者向未成年人出售毒品 的；(5)其他反映被告人主观恶性深、人身危险性大的情节。在本案中，被告 人常某1在共同犯罪中起组织指挥作用， 系罪责最突出的主犯； 被告人吴某2虽亦系主犯， 但其在常某1指挥下负责具体环节的实施， 地位和作用小于常某1， 系罪责稍 次的主犯。最终核准吴某2死刑的理由主要是：(1)涉案毒品数量特别巨大。常某1、吴某2伙同他人运输毒品海洛因 42.52 千克、甲基苯丙胺 5.965 千克，无论是 在案发地还是全国， 涉毒数量之大， 均不多见， 这是本案决定死刑适用的重要基 础性情节。(2)本案系导致毒品入境的大宗毒品源头性犯罪。近年来境外毒源 地对我国毒品渗透不断加剧， 云南是缅北毒品向我国渗透的主要通道， 毒品入境 形势严峻， 且大宗毒品犯罪案件多， 必须进一步加大打击力度， 以震慑毒品犯罪 分子， 从源头上遏制毒品犯罪。本案中， 常某1组织多人从中缅边境接取大宗毒品 后在境内运输， 吴某2直接负责安排人员接取毒品， 系致使毒品入境的源头性犯罪， 应从严惩处。(3)对吴某2适用死刑有利于全案量刑平衡。常某1在共同运输毒品 中固然居于总指挥的地位， 但本案有多人参与， 被告人吴某2仅是略次于常某1， 相 对于其他同案被告人， 吴某2的地位、作用更为突出； 同案被告人王定坤等人的地 位和作用均次于吴某2， 法院依法对王定坤判处死刑， 缓期二年执行， 对吴某2适用 死刑有利于全案量刑平衡。综合来看， 本案涉案毒品数量特别巨大， 系致使毒品 入境的大宗毒品源头性犯罪社会危害极为严重，又具有一定的经营性和组织性， 系打击的重点，核准常某1、吴某2二人死刑更能体现罪刑相适应。(二) 被告人拒不供认犯罪， 但其他证据确实、充分的， 可以依法认定相关案件事实毒品犯罪隐蔽性极强， 收集证据的难度高， 很多案件的细节需要靠被告人供述来 加以证实， 因此被告人的供述成为毒品犯罪案件中使用率最高的证据之一。而毒 品犯罪的被告人往往具有一定的反侦查能力，尤其是在可能判处死刑的案件中， 被告人翻供甚至自始至终不供认犯罪的情况十分常见。对于被告人拒不供认犯罪 的案件， 应当结合全案证据进行综合分析， 审查被告人的无罪辩解是否成立， 若 其他证据确实充分能够证明被告人有罪的，可以依法对被告人定罪处刑。本案是一起共同犯罪案件， 被告人常某1通过电话联络的方式， 组织、指挥被告人吴某2、吴庆、王某3接取毒品， 后交由王某7、赵某8、赵某9等运输常某1未直接参与 运输犯罪、未直接接触毒品， 到案后始终拒不供认犯罪， 认定常某1是否参与犯罪 及其在共同犯罪中的地位和作用成为案的关键。综合现有证据， 可认定常某1组织、 指挥他人运输毒品的犯罪事实，具体分析如下： 1.公安人员从常某1住处及车内查获手机、笔记本、存款业务凭条等证据， 这是确 认常某1与本案有关联的基础。(1)从常某1住处查获 9 部手机，在案发时间段分 别与在案其余各被告人有数十次密集通话， 其中有些通话长达一两个小时。 (2) 从常某1住处及包内查获 3 个笔记本， 其中绿色笔记本上所记载的多个手机号码在 到案的各被告人处提取，黑色笔记本和几何作业本上记载了部分被告人的代号、 运输毒品途中需经过的主要地点、距离运输中的分工、代号和暗语。(3)从常 茂车内及手包内提取到吴某2、赵某8账户的存款业务凭条等书证， 吴某2供述账户被常某1用以支付毒资、赵某8供述按照常某1的安排通过银行卡向吴某2的账户转账。2.有多名被告人指认常某1参与犯罪， 多次供述之间相互印证， 高度可信。吴某2始 终稳定供认系受常某1指使， 其余被告人均系常某1组织和指挥； 王某3曾供称系由常某1组织和指挥； 赵某8供称系受常某1纠集和指挥； 赵某9在侦查阶段曾供述经王某3介绍后帮常某1运输毒品。 3.常某1之弟常语宏、女友之弟吴某5均证明常某1于案发时间段安排其驾车查看有无 警察以探路，佐证常某1参与犯罪。 4.常某1的无罪辩解与现有证据不符。(1)常某1辩称提取在案的笔记本与其本人 无关，其辩解与笔迹鉴定意见所证笔记本上的字迹系由常某1所留相矛盾；(2) 常某1辩称在其住处查获的手机系检得， 其辩解与上述手机在案发时间段与其余 6 名被告人持有的号码均保持密集通话相矛盾；(3)常某1辩称不知道存款凭证等 系由何人留在其车内， 其辩解与其手机内存有上述存款凭证所记载账号的短信及 同案被告人吴某2赵某8的供述相矛盾。综上， 被告人常某1的无罪辩解与在案证据 明显不符， 不予采信； 根据在常某1住处及车内查获的手机、笔记本， 存款凭条以 及吴某2等同案被告人的有罪供述， 足以认定常某1组织、指挥他人运输毒品的犯罪 事实。所涉案情被告人常茂，男，1988年1月8日出生，农民。2014年5月27日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。被告人吴江，男，1990年9月9日出生，农民。2008年7月24日因犯盗窃罪被判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元。2014年5月27日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。（其他被告人情况略）云南省大理白族自治州人民检察院以被告人常茂、吴江犯运输毒品罪，向大理白族自治州中级人民法院提起公诉。被告人常茂辩称无罪。其辩护人提出：公诉机关指控常茂犯运输毒品罪的事实不清、证据不足，请求宣告无罪。被告人吴江当庭否认参与运输毒品犯罪。其第一辩护人对指控的罪名无异议，但提出吴江系受人指使，仅送他人到接取毒品的地点，系从犯，且毒品未流人社会，危害性较小，请求从轻处罚。其第二辩护人提出，指控吴江犯运输毒品罪的事实不清、证据不足，请求宣告无罪。大理白族自治州中级人民法院经审理查明：被告人常茂组织多人从中缅边境接取毒品并在境内运输，通过电话等方式对整个运输过程进行指挥。2014年4月19日夜间，常茂安排被告人吴江带领同案被告人吴庆、王勇（均已判刑）到云南省临沧市南伞镇接取毒品。之后，根据常茂的安排，同案被告人王克坤（已判刑）指挥同案被告人赵泽领、赵成（均已判刑）驾驶牌照为云AZ892W的大众牌迈腾轿车前往接应，并将毒品放置在该迈腾轿车内。后王克坤驾驶无牌照大众牌桑塔纳轿车、吴庆驾驶牌照为云A360W9的长城牌哈弗H3越野车依次在前探路，赵泽领、赵成、王勇驾驶迈腾轿车在后运输毒品，前往云南省昭通市。同月20日上午，行至云南省保山市昌宁县城外时，王勇、赵泽领将迈腾轿车上的毒品转移至王克坤驾驶的桑塔纳轿车的后备厢内，王克坤将该桑塔纳轿车停放在昌宁县人民医院，后各自住店休息。当日晚，公安人员将上述人员抓获，同时查获该桑塔纳轿车，从车内起获海洛因42.52千克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）5.965千克。大理白族自治州中级人民法院认为：被告人常茂、吴江伙同他人，为牟取非法利益运输毒品海洛因42.52千克、甲基苯丙胺5.965千克，其行为均已构成运输毒品罪。在共同犯罪中，常茂组织、指挥毒品犯罪，起主要作用，系主犯；吴江将吴庆、王勇带至中缅边境接取毒品，亦起主要作用，属主犯，应依法惩处。常茂归案后拒不供述犯罪事实，但吴江、王勇、赵泽领、赵成均指证常茂组织和指挥毒品犯罪，并结合收缴在案的写有毒品犯罪详细计划的笔记本及笔记本中记录的被告人电话号码、被告人绰号、笔迹鉴定、通话清单、手机中银行卡信息以及银行账户存取款大额资金凭证等证据，可以认定常茂组织和指挥毒品犯罪的事实。常茂及其辩护人提出其构成运输毒品罪事实不清、证据不足，请求宣告无罪的辩解及辩护意见；吴江提出未参与运输毒品的辩解及其辩护人提出吴江构成运输毒品罪事实不清、证据不足，请求宣告无罪的辩护意见，均无事实及法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第五十七条第一款、第五十九条之规定，对被告人常茂、吴江分别以运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人常茂上诉提出，认定其构成运输毒品罪并判处其死刑的事实不清、证据不足。被告人吴江上诉提出，其在本案中受常茂指挥，系从犯，原判量刑过重。云南省高级人民法院经审理认为：被告人常茂、吴江为牟取非法利益，运输毒品海洛因42.52千克、甲基苯丙胺片剂5.965千克的行为，均已构成运输毒品罪。运输毒品数量巨大，社会危害性极大，罪行极其严重，依法应当判处常茂、吴江死刑。常茂及其辩护人提出认定常茂构成运输毒品罪事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，吴江及其辩护人提出吴江受常茂指挥，系从犯，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，均不予采纳。依照2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人常茂、吴江违反国家毒品管理规定，伙同他人运输海洛因、甲基苯丙胺片剂，其行为均已构成运输毒品罪。常茂、吴江运输海洛因42.52千克、甲基苯丙胺片剂5.9 65千克，数量特别巨大，社会危害严重，应依法惩处。常茂在共同犯罪中起组织、指挥作用，系地位最为突出的主犯，且到案后拒不供认犯罪；吴江在共同犯罪中负责联系境外毒贩、接取毒品后交由他人运输，亦系作用突出的主犯，均应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第一项的规定，裁定核准云南省高级人民法院维持第一审分别对被告人常茂、吴江以运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
前罪符合犯罪记录封存条件，在假释考验期限内犯新罪应如何处理？
案件： 沈超故意杀人、抢劫案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1300裁判理由对于本案被告人沈某的前罪犯罪记录是否封存，存在两种意见：第一种意见认为， 被告人沈某的前罪犯罪记录应予封存。理由是： 沈某犯前罪时系未成年人， 被判处五年有期徒刑以下刑罚，符合犯罪记录封存条件， 根据刑事诉讼法及相关司法解释、规范性文件的规定， 犯罪记录被封存的， 司法机关因办案需要依法进行查询后仍应对被封存犯罪记录的情况予以保密。在案件均应当公开宣判的情况下， 如果撤销沈某前罪的假释并与其后罪被判处的刑罚并罚， 必然会公开此前被封存的犯罪记录， 这样就与司法机关查询犯罪记录后的保密义务相突，故按照法律规定沈某的犯罪记录应予封存，不应在判决中体现。第二种意见认为，犯罪记录封存不等同于犯罪记录消灭，本案中被告人沈某的前罪犯罪记录不应封存，应对其撤销假释，依法数罪并罚。我们同意第二种意见。主要理由是：(一) 犯罪记录封存并非犯罪记录消灭， 并不排斥在封存后的刑事诉讼中对已封存的犯罪记录进行法律评价2012 年刑事诉讼法第二百七十五条【即 2018 年修正后的刑事诉讼法第二百八十六条。】规定了未成年人的犯罪记录封存制度。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部国家安全部、司法部关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》以及立法机关相关立法说明都明确表示， 我国建立未成年人犯罪记录封存制度是为了贯彻落实党和国家对违法犯罪未成年人的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则， 消除“犯罪标签”对受过刑事处罚的未成年人在人伍、就业方 面的影响， 最终目的是帮助失足青少年回归社会。该制度的本质是“封存”而非 “消灭”，因此，不能将犯罪记录封存”等同于“犯罪记录消灭”，并进而禁止在此后的刑事诉讼中对犯罪记录进行法律评价。司法机关为办案需要可以使用已封存之犯罪记录也是实践中通行的做法。刑法和刑事诉讼法制度在实践中相互影响。犯罪记录封存制度虽然规定在《刑事诉讼法》中， 但相关刑法制度会影响对该制度的理解和适用。针对未成年人的犯 罪记录封存制度，《刑法修正案(八) 》也增加了相应内容，对累犯制度作出了 相应调整。比如， 在具体操作上， 根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百二十条第一款、《人民检察院刑事诉讼规则(试行) 》第五百零三条和《人民 检察院办理未成年人刑事案件的规定》第六十二条之规定， 办案机关应当在收到人民法院生效判决后， 对犯罪记录予以封存。而根据《刑法》相关规定， 刑罚执行过程中可以对符合条件的罪犯进行减刑、假释， 而犯罪记录是审理减刑、假释案件的基础事实， 如果片面强调犯罪记录已封存， 不得在裁判中使用就有可能导 致符合条件的罪犯无法适用假释、减刑程序的情况。一项有利于罪犯的刑法制度 (减刑、假释制度) 却因为有利于罪犯的另一项刑事诉讼法制度(犯罪记录封存制度) 的存在无法适用， 从法理和情理上来讲都是不妥当的， 司法机关应当根据实际情况有所取舍。我们认为， 尽管犯罪记录已经封存， 但在审理减刑假释案件 的诉讼中仍应对犯罪记录进行援引和评价。同理，罪犯假释期间违反《刑法》第 八十六条第三款规定的， 应撤销假释， 收监执行未执行完毕的刑罚， 在审理撤销假释案件过程中也可以对封存的犯罪记录进行援引和评价， 这样才不至于因为未成年人的犯罪记录封存而架空《刑法》关于减刑、假释的规定。犯罪记录封存制度是平衡社会公共利益与未成年犯罪人权益的一项举措， 在理解和适用犯罪记录封存制度时， 要注意平衡未成年犯罪人权益保护与惩罚犯罪及满足合理的社会防卫需要之间的关系， 在权衡犯罪记录封存制度和相关刑法制度立法目的的基础上决定法律适用问题， 不可片面强调“教育、感化、挽救”，也不可进行绝对的机械理解。除非法条有明确规定， 如未成年人犯罪不构成累犯的规定， 否则以犯罪记录封存为由而杜绝未成年人案件减刑、假释的适用， 既违背了设立该制度的初衷，也不利于打击犯罪和保护未成年人权益。(二)撤销假释数罪并罚的做法符合假释的制度功能假释是对符合条件的犯罪分子附条件予以提前释放的一项刑法制度， 附条件是指被假释的犯罪分子如果遵守相关规定， 假释考验期满， 就认为原判刑罚已经执行完毕。附条件释放很好地体现和实现了假释制度的特点和制度功能。倘若犯罪分子没有遵守相关规定， 应依法撤销假释， 执行未执行完毕的刑罚或数罪并罚。未成年人在假释期内犯罪也不例外， 这样才符合假释系附条件释放的立法本意， 该观点也得到《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》第十九条的印证、支持， 该条规定： “撤销 缓刑、撤销假释裁定书或者对暂予监外执行罪犯收监执行决定书应当在居住地社 区矫正机构教育场所公示。属于未成年或者犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的社区服刑人员除外。”根据该规定， 犯罪记录封存后，罪犯在缓刑假释考验期内违反相关规定，法院在审理撤销缓刑假释案件的诉讼中可以 援引和评价并可在撤销缓刑、撤销假释裁定书体现被封存的犯罪记录， 只是考虑到保密义务问题， 不在居住地社区矫正机构教育场所公示撤销缓刑、撤销假释裁定书。本案中， 被告人沈某在假释考验期内犯新罪， 对其撤销假释依法数罪并罚，属于 依法惩罚犯罪的问题， 一方面实现了假释制度的立法目的， 另一方面也与犯罪记录封存制度促使罪犯更好地回归社会的立法初衷并不冲突。如果仍以需遵守保密义务为由而不撤销假释依法数罪并罚的话， 则有将“教育、感化、挽救”方针异化为“纵容”之嫌，也使假释制度形同虚设，实不足取。(三) 从司法实践操作层面分析， 如果不撤销假释依法数罪并罚， 则无法顺利进 行刑事诉讼活动本案中， 被告人沈某在假释期间犯新罪， 面临两种刑罚的执行问题： 一种是前罪未执行完毕的刑罚执行问题， 另一种是后罪所判处的刑罚的执行问题。如果不撤销假释并依法数罪并罚， 那么， 如何执行这两种刑罚呢？第一种方案是先执行前罪未执行完毕的刑罚， 执行完毕后再执行后罪所判处的刑罚； 第二种方案是先执行后罪所判处的刑罚， 执行完毕后再执行前罪未执行完毕的刑罚。但这两种方案均无法律依据，且被告人沈某后罪所判处的刑罚是死刑，第二种方案更不可行。 而如果撤销假释依法数罪并罚， 则通过数罪并罚制度一并解决了前罪未执行完毕 的刑罚和后罪所判处刑罚的执行问题，亦无法律障碍。综上，被告人沈某前罪被封存的犯罪记录是犯新罪后对其进行刑罚裁量的法定基础性事实， 即使在刑事诉讼中对其援引和评价违反法律规定的保密义务， 也应予以援引和评价。所涉案情被告人沈超，男，1993年10月13日出生。2009年7月23日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年；2011年12月9日因犯抢劫罪（犯罪时未成年）被判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币四千五百元，因系在缓刑考验期内犯罪，依法撤销前罪刑罚的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四千五百元，2014年1月17日被假释，假释考验期至2015年4月26 日。2015年4月23日因本案被逮捕。吉林省长春市人民检察院以被告人沈超犯故意杀人罪、抢劫罪，向长春市中级人民法院提起公诉。长春市中级人民法院经审理查明：2014年7月12日至13日，被告人沈超于假释考验期限内，在吉林省长春市汽车经济技术开发区（以下简称汽开区）以独行的女性为抢劫目标，持刀抢劫三起，在实施抢劫后或实施抢劫过程中杀害或伤害被害人，劫得款物共计价值人民币（以下币种同）9985元，并致一人死亡，一人重伤。2014年7月22日，沈超被抓获。具体事实如下：2014年7月12日14时许，被告人沈超尾随被害人周某某到汽开区39街区716栋3单元楼道内，持刀挟持周某某，劫得现金30元和三张银行卡，并逼迫周某某说出银行卡密码，因周某某向楼外跑并大声呼救，沈超追上后用刀刺周某某的胸部、肋部、臂部数刀，致周某某左肺静脉破裂导致失血死亡。沈超逃离现场后，于当日15时许使用周某某的银行卡在银行ATM机取款，因密码错误，取款未果。 2014年7月13日13时许，在汽开区47街区综合市场附近，被告人沈超尾随被害人张某某至46街区850栋5单元楼道内，持刀挟持后刺张某某腰部一刀，劫得价值6334元的黄金项链一条。经法医鉴定，张某某腹部外伤致右肾破裂及结膜系膜破裂并手术修补构成重伤二级；右手食指及中指皮肤裂伤构成轻微伤；腹部外伤致右肾破裂及结肠浆膜破裂修补术后，构成九级伤残。2014年7月13日16时许，在汽开区50街区综合市场附近，被告人沈超尾随被害人赵某某至50街区21栋4单元楼道内，持刀挟持赵某某后劫得现金50元和价值3571元的黄金项链一条。长春市中级人民法院认为：被告人沈超在劫得被害人周某某的财物后，因周某某逃跑并呼救，持刀刺周某某要害部位致其死亡，其行为构成故意杀人罪；沈超以非法占有为目的强行劫取被害人周某某、张某某、赵某某的财物，其行为构成抢劫罪；沈超在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，与新犯的罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二百六十三条第四项、第五项，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条，第五十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：1．撤销吉林省辽源市中级人民法院（2014）辽刑执字第114号对被告人沈超予以假释的刑事裁定。2．被告人沈超犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元，与前罪尚未执行的刑期并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三万元。3．被告人沈超违法所得的财物责令退赔。4．被告人沈超赔偿附带民事诉讼原告人张某某经济损失人民币34000.23元。一审宣判后，被告人沈超不服，向吉林省高级人民法院提出上诉。吉林省高级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院复核。 最高人民法院经复核，于2016年5月31日裁定核准被告人沈超死刑。
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