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在没有法定司法鉴定机构可以鉴定的情况下，专家意见可否作为定罪量刑的参考？
案件： 张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1427主要问题对名胜古迹的损毁程度， 在没有法定鉴定机构可以鉴定的情况下， 专家意 见可否作为定罪量刑的参考？在司法解释规定不明确的情况下，如何认定故意损毁名胜古迹罪中的“严 重损毁”？裁判理由三清山风景区位于江西省上饶市东北部，2008 年被联合国教科文组织世界遗产 委员会列入《世界自然遗产名录》，成为中国第七处、江西第一处世界自然遗产； 2012 年在第 11 届世界地质公园大会上被纳入世界地质公园名录， 成为全国第五 处同时拥有世界自然遗产、世界地质公园、国家 5A 级旅游景区的国家级风景名 胜区。本案发生后， 因涉及法律上如何准确评判此类打钉攀岩行为的性质和对世 界自然遗产的保护力度等问题，引起社会广泛关注。刑法第三百二十四条第二款规定， 故意损毁国家保护的名胜古迹情节严重的， 处 五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。也就是说，此类犯罪以“情节 严重”作为入罪条件。对于情节严重的认定， 2016 年 1 月起施行的《最高人民法 院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解 释》第四条第二款规定， 故意损毁国家保护的名胜古迹具有下列情形之一的， 应 当认定为刑法第三百二十四条第二款规定的“情节严重”：(1)致使名胜古迹严 重损毁或者灭失的； (2) 多次损毁或者损毁多处名胜古迹的； (3) 其他情节严 重的情形。本案中， 被告人张某某等三人采用破坏性方式攀爬三清山风景名胜区 核心景观、世界地质遗迹巨蟒峰并打入 26 个岩钉的行为， 显然不属于造成名胜 古迹灭失， 也不属于多次损毁或者损毁多处名胜古迹的情形， 故需要分析其行为 是否构成“严重损毁”。对如何认定“严重损毁”，上述司法解释没有作出进一步规定，全国也没有法定的司法鉴定机构能够就此问题进行鉴定。而能否认定为“严 重损毁”又是三被告人的行为是否构成犯罪的关键。本案侦查过程中，侦查机关 委托四名地学专家就巨蟒峰的损毁程度出具了专家意见， 一致认为构成“严重损 毁”。由此， 如何看待本案专家意见的证据效力， 以及三被告人的行为是否构成“严 重损毁”，就成为审理过程中最重要的两个问题。现分析如下：(一)本案专家意见可以作为定罪量刑的参考，并可以作为检验报告予以采信 在本案审理过程中， 对于专家意见是否可以采信为证据， 存在不同意见。第一种 意见认为， 专家意见不属于法定证据种类， 在“法无明文规定”的情况下， 专家意 见不能作为定罪量刑的根据。第二种意见认为， 专家意见是具有专门知识的人提 供的特殊的证人证言，可以将其纳入证人证言范畴予以采信。第三种意见认为， 参照 2013 年 5 月起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品 安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《危害食品安全解释》) 第 二十一条的规定， 可以将专家意见直接作为定案的参考； 并且， 对于专家意见中 检验程序规范、论证过程充分、结论让人信服、符合检验报告形式的， 可以作为 检验报告予以采信。经过深入研究， 本案审理过程中采纳了第三种意见， 即参照《危害食品安全解释》 第二十一条， 并结合本案专家意见形成过程、具体内容和形式， 本案专家意见不 仅可以作为定罪量刑的重要参考， 而且可以作为检验报告予以采信。具体理由如 下：首先， 根据刑事诉讼法， 专家意见在刑事诉讼中可以以多种证据类型出现， 并作 为定罪量刑的根据或者参考。刑事诉讼法规定的证据种类主要有物证， 书证， 证 人证言， 被害人陈述， 犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解， 鉴定意见， 勘验、检 查、辨认、侦查实验等笔录和视听资料、电子数据八类。从证据分类看， 专家意 见不是法定的证据种类，但刑事诉讼法及相关司法解释中多处规定了“有专门知 识的人” (注：专家即“有专门知识的人”，前者是俗称，后者是规范用语)可以 参加刑事诉讼活动， 其意见表现为相应的证据种类。例如， 刑事诉讼法第一百二 十八条规定， 侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验 或者检查， 必要时可以指派或聘请具有专门知识的人在侦查人员的主持下进行勘 验、检查。在这种情形下， 专家意见的证据形式是勘验、检查笔录。又如， 刑事 诉讼法第一百四十六条规定， 为了查明案情， 需要解决案件中某些专门性问题的 时候， 应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。这里的专家意见表现为鉴定意 见，专家就是鉴定人。再如，刑事诉讼法第一百九十七条第二款规定，公诉人、 当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭， 就鉴定人 作出的鉴定意见提出意见。这里“有专门知识的人”是鉴定人之外相同领域的专 家，其在法庭上的身份类似于特殊证人，其提出的意见相当于证人证言。可见， 专家(有专门知识的人) 根据自己的专业知识出具的意见， 通过转换成相应的证 据种类，可以作为证据或者定罪量刑的根据或者参考。其次， 本案中的专家意见可以作为检验报告予以采信。如前所述， 专家意见可以 体现为多种证据类型， 包括勘验检查笔录、鉴定意见、特殊证言等。检验报告不 是刑事诉讼法规定的证据种类， 而是出现在 2012 年《最高人民法院关于适用〈中 华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称 2012 年《刑事诉讼法解释》) 的规定中。 2012 年《刑事诉讼法解释》第八十七条【该处引用的是审理案件时 有效的 2012 年《刑事诉讼法解释》， 对应 2021 年新发布的解释第一百条。】规 定： “对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构， 或者法律、司法解释规定可以进行检验的， 可以指派、聘请有专门知识的人进行检验， 检验 报告可以作为定罪量刑的参考。 ”有的司法解释还较为明确地规定了检验报告和 专家意见的证据价值。例如，《危害食品安全解释》第二十一条规定，“足以造 成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”难以确 定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定； 必要时， 人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。通过上述规定可以看出， 专家意 见、检验报告、鉴定意见是三种密切相关但又存在区别的证据类型。检验报告和 鉴定意见显然都是由专家出具， 故而广义上都是专家意见。其中， 鉴定意见是最 规范、效力最高的专家意见， 检验报告也是较为规范的专家意见， 但其规范性和 效力层级略低于鉴定意见， 故而广义上都是专家意见， 其中， 鉴定意见是最规范、 效力最高的专家意见，检验报告也是较为规范的专家意见，同样具有证据价值。 本案属于实践中极为少见的损毁自然遗迹刑事案件， 目前对于自然遗迹的损毁程 度无法进行鉴定。但本案中四名专家出具的《关于“4.15”三名游客攀爬三清山世 界级地质遗迹点巨蟒峰损毁情况的意见》， 是专家组成员经过实地勘查、证据查 验、充分讨论形成的书面意见。2012 年《刑事诉讼法解释》第八十七条规定， 对检验报告的审查与认定， 参照适用关于鉴定意见的规定。结合相关规定， 我们 认为本案中四名专家出具的意见已经符合检验报告的证据形式， 可以作为检验报 告来对待， 作为定罪量刑的重要参考。【此处引用的是修正前的《刑事诉讼法解释》，修正前《刑事诉讼法解释》第八十七条规定， “指派、聘请有专门知识的 人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考”；修正后《刑事诉讼法解释》 第一百条规定， “指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告， 可以作为证据使用”，进一步承认了此类报告的证据效力。】具体理由如下： 1.本案出具意见的四名专家均长期从事地学领域的研究， 都具有地学领域的专业 知识， 在地学领域发表过大量论文、专著或主持过地学方面的重大科研课题， 不 仅属于“有专门知识的人”，且在业内具有较高声誉， 具备对巨蟒峰受损情况这一 地学领域专门问题进行客观、准确评价的能力。 2.检验过程和方法符合专业规范和办案程序要求。本案四名专家出具专家意见系 接受侦查机关的委托， 依据自己的专业知识和现场实地勘查、证据查验， 经充分 讨论、分析、论证， 从地质学角度对打岩钉造成巨蟒峰的损毁情况形成了专业意 见， 并共同签名。经法院通知， 四名专家中有两名专家(即张百平、尹国胜) 以 检验人的身份出庭， 对专家意见的形成过程作了详细说明， 并接受了控、辩双方 及审判人员的质询。3.专家意见与案件待证事实直接相关， 结论客观、明确。就被告人打岩钉攀爬的 行为， 四名专家从巨蟒峰地质遗迹点的成因、结构特点及其价值进行分析， 对巨 蟒峰造成的损毁程度客观描述分为三个层次： 一是对巨蟒峰的基本属性(自然性、 原始性、完整性) 造成了永久性的破坏； 二是岩钉钉入巨蟒峰花岗岩柱体会直接 诱发和加重物理、化学、生物风化， 形成新的裂隙， 加快花岗岩柱体的侵蚀过程， 甚至造成崩解； 三是巨蟒峰柱体的最细处， 具有多组多向节理结构面， 是柱体脆 弱段， 打入至少 4 个膨胀螺栓(岩钉) ，加重了巨蟒峰柱体结构的脆弱性。据此 得出被告人的行为对巨蟒峰造成“严重损毁”的结论， 客观可信， 有助于本案的事 实认定。(二) 三被告人的行为属于相关司法解释规定的对名胜古迹造成“严重损毁”的情 形，构成故意损毁名胜古迹罪如前所述， 认定三被告人的行为对巨蟒峰造成“严重损毁”，才能认定其行为属于损毁名胜古迹“情节严重”，进而构成故意损毁名胜古迹罪。根据受损自然遗迹(巨 蟒峰) 的性质、在三清山景区的地位、被告人的行为方式等基础事实， 结合前述 四名专家出具的专家意见等证据， 法院认为三被告人的行为已达到对巨蟒峰造成 “严重损毁”的程度。巨蟒峰是世界自然遗产三清山的核心景观， 具有不可替代的地位。巨蟒峰地质 遗迹点不是一座普通的花岗岩山峰， 而是作为世界自然遗产、世界地质公园的三 清山的标志性景观， 是不可再生的珍稀自然资源性资产， 具有重大科学价值、美 学价值和经济价值， 具有珍贵性和独一无二性。它不仅受到我国国内法的严格保 护， 也受到我国加入的《保护世界文化和自然遗产公约》的保护。故对巨蟒峰的 损毁与对其他普通花岗岩的损毁具有重要区别。认定某一行为是否属于“损毁” ， 不应当简单从文字表面含义出发，无须等到巨蟒峰崩解、倒塌才认定为“损毁” ， 而应当进行综合评判。辩护人将损毁仅理解为崩解、倒塌、捣毁、砸碎、拆除、 焚烧、炸毁等情形，不符合立法本意，也不利于对名胜古迹的有效保护。三被告人的行为加速了巨蟒峰岩体的侵蚀进程，对巨蟒峰的稳定性产生了破 坏。巨蟒峰是经由长期自然风化和重力崩解作用形成的巨型花岗岩体石柱， 垂直 高度 128 米，最细处直径仅 7 米。三被告人用电钻在巨蟒峰上钻了 26 个洞，并 将 26 个岩钉打入巨蟒峰的岩体， 根据四名专家出具的检验报告， 该 26 个岩钉对 巨蟒峰岩柱体造成的破坏不是局部性、节段性的，而是自下而上通体性的破坏， 会直接诱发和加重物理、化学、生物风化， 形成新的裂隙， 加快花岗岩柱体的侵 蚀进程， 甚至造成崩解。尤其是在巨蟒峰岩柱体的最细处打入至少 4 个岩钉， 加 重了花岗岩柱体结构的脆弱性，这对巨蟒峰的危害格外严重。三被告人的行为已造成对巨蟒峰的永久损害， 破坏了世界自然遗产的基本属 性。根据出庭的两位专家的意见，该 26 个岩钉不能被取出，如取出，不但会造 成二次损害，而且损害后果会更严重。这意味着该 26 个岩钉对巨蟒峰造成的损 毁具有不可修复性、不可逆转性， 是永久性的， 已破坏了巨蟒峰作为世界自然遗 产的核心景观的基本属性(自然性、原始性、完整性)。综上， 被告人张某某等三人采用破坏性方式攀爬三清山风景名胜区核心景观、世 界地质遗迹巨蟒峰，并打入 26 个岩钉，致使名胜古迹严重损毁，属损毁名胜古 迹情节严重， 已构成故意损毁名胜古迹罪。本案对三被告人追究刑事责任， 不仅 是对其所实施行为的否定评价， 更是警示世人不得破坏国家保护的名胜古迹， 从 而引导社会公众树立正确的生态文明观， 珍惜和善待人类赖以生存和发展的自然 资源和生态环境。人民法院综合考虑三名被告人所实施犯罪行为的性质、造成的 危害、在共同犯罪中的地位作用、认罪悔罪态度等各方面因素， 依法对被告人张 永明判处一年有期徒刑， 对被告人毛某某适用缓刑， 对被告人张某免予刑事处罚， 较好体现了罪责刑相适应的刑法基本原则。所涉案情被告人张永明，男，1973年××月××日出生。2019年12月4日被逮捕。被告人毛伟明，男，1975年××月××日出生。2019年12月4日被逮捕。被告人张鹭，女，1982年××月××日出生。2019年12月30日被取保候审。江西省上饶市人民检察院指控被告人张永明、毛伟明、张鹭犯故意损毁名胜古迹罪，向上饶市中级人民法院提起公诉。三被告人及其辩护人均提出：（1）三被告人没有犯罪的主观故意，对自己的行为缺乏违法性认识。《江西日报》2001年10月19日的报道误导三被告人；巨蟒峰四周无“禁止攀爬”的警示牌，因而可以攀爬。（2）三被告人构成自首，应当从轻、减轻或免除处罚。（3）四名专家未经单位指派，所出具的专家意见不具合法性；专家意见对岩钉会加速巨蟒峰岩体风化或崩解没有数据支撑，缺乏科学性；专家意见不符合检验报告的形式，不属于检验报告，不能作为本案定罪量刑的参考。（4）三被告人对巨蟒峰的损毁没有达到“严重损毁”的程度，即没有达到“情节严重”的标准，不构成故意损毁名胜古迹罪。上饶市中级人民法院经公开审理查明：2017年4月左右，被告人张永明、毛伟明、张鹭通过微信联系，约定前往三清山风景名胜区攀爬“巨蟒出山”岩柱体（又称巨蟒峰）。同月14日17时许，张永明、毛伟明、张鹭人住三清山风景名胜区的女神宾馆。次日凌晨4时许，三人携带电钻、岩钉（即膨胀螺栓，不锈钢材质）、铁锤、绳索等工具到达巨蟒峰底部。张永明首先攀爬，毛伟明、张鹭在下面拉住绳索保护张永明的安全。在攀爬过程中，张永明在有危险的地方打岩钉，使用电钻在巨蟒峰岩体上钻孔，再用铁锤将岩钉打入孔内，用扳手拧紧，然后在岩钉上布绳索。张永明通过这种方式于6时4 9分许攀爬至巨蟒峰顶部。毛伟明一直跟在张永明后面为其拉绳索做保护，并沿着张永明布好的绳索于7时许攀爬到巨蟒峰顶部。后张永明将多余的工具给毛伟明，毛伟明顺着绳索下降，将多余的工具带回宾馆，又返回巨蟒峰，攀爬至巨蟒峰10多米处时，被三清山管委会工作人员发现并劝下，随即被民警控制。在张永明、毛伟明攀爬开始时，张鹭为张永明拉绳索做保护，后张鹭回宾馆拿无人机再返回巨蟒峰，沿着张永明布好的绳索于7时30分许攀爬至巨蟒峰顶部，并在顶部使用无人机进行拍摄。在工作人员劝说下，张鹭、张永明先后于9时许、9时40分许下到巨蟒峰底部并被民警控制。经勘查，张永明在巨蟒峰上打入岩钉26个。经专家论证，三被告人的行为对巨蟒峰地质遗迹点造成了严重损毁。上饶市中级人民法院认为：被告人张永明、毛伟明、张鹭在巨蟒峰上钻孔打岩钉，对三清山风景名胜区中的核心景点巨蟒峰已造成严重损毁，属情节严重，其行为均已构成故意损毁名胜古迹罪。在共同犯罪中，被告人张永明首先提出攀爬巨蟒峰，实施钻孔打钉的损毁行为，系主犯；其有坦白情节，可以从轻处罚，系初犯、偶犯，有认错表现，可酌情从宽处罚。被告人毛伟明在张永明攀爬过程中为张拉安全绳做保护，并帮助张拿工具，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，依法对其从轻处罚；其认罪悔罪，系初犯、偶犯，可酌情从宽处罚。被告人张鹭认罪悔罪，可酌情从宽处罚；其在张永明、毛伟明攀爬的开始阶段拉安全绳做保护，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，但比毛伟明的作用更小，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。综上，依照刑法第三百二十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第一项之规定，判决如下：一、被告人张永明犯故意损毁名胜古迹罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人毛伟明犯故意损毁名胜古迹罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；三、被告人张鹭犯故意损毁名胜古迹罪，免予刑事处罚。一审宣判后，被告人张永明提出上诉，毛伟明和张鹭未提出上诉。张永明及其辩护人提出：（1）原判认定事实不清，证据不足，专家意见不可采信；（2）张永明的行为不可能造成巨蟒峰的损毁，张永明也没有损毁巨蟒峰的主观故意；（3）原判对张永明定罪量刑的证据不足。请求二审法院改判张永明无罪。江西省高级人民法院经二审审理查明的事实与一审相同。江西省高级人民法院认为：三清山风景名胜区被列入世界自然遗产、世界地质公园名录，巨蟒峰地质遗迹点是其珍贵的标志性景观和最核心的部分，既是不可再生的珍稀自然资源性资产，也是可持续利用的自然资产，具有重大科学价值、美学价值和经济价值。上诉人张永明和原审被告人毛伟明、张鹭采用破坏性方式攀爬巨蟒峰，在巨蟒峰花岗岩柱体上钻孔打入26个岩钉，对巨蟒峰造成严重损毁，属情节严重，其行为已构成故意损毁名胜古迹罪。一审法院根据三被告人在共同犯罪中的地位、作用及量刑情节所判处的刑罚并无不当。张永明及其辩护人请求改判无罪等上诉意见不能成立，不予采纳。原审判决认定三被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定驳回张永明的上诉，维持原判。
后罪的预备行为发生在前罪的缓刑考验期内、实行行为发生在缓刑考验期满后，应否撤销缓刑将前后罪并罚？
案件： 董军立故意毁坏财物案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1424裁判理由本案的争议焦点是， 被告人董某某在缓刑考验期内实施了故意毁坏财物犯罪的预备行为， 而其犯罪实行行为发生在缓刑考验期满后。在此情况下， 是否应当撤销前罪缓刑，与其所犯后罪实行并罚？对此，存在两种不同观点：第一种观点认为，被告人董某某着手实行新罪的时间，已过前罪的缓刑考验期， 因而不属于在缓刑考验期内犯新罪。而前罪的缓刑考验期限已满， 原判的刑罚应 依法不再执行，且其社区矫正已被解除。故只需要对其所犯新罪依法判处即可。 第二种观点认为， 被告人董某某所犯新罪的实行行为虽然发生在其前罪缓刑考验期满后， 但犯罪预备行为发生在前罪缓刑考验期限内。应当将犯罪预备行为与实行行为作为一个完整的犯罪过程来理解， 而不能只考察犯罪实行行为的时间。因此， 虽然其前罪所判处缓刑考验期已满， 社区矫正已被解除， 但其所犯新罪仍属在缓刑考验期内发生，故应当依法撤销前罪的缓刑，与所犯新罪实行并罚。我们同意第二种意见。理由如下：(一) 本案证据足以证明被告人董某某、孙某预谋实施犯罪及为犯罪制造条件的时间在董某某前罪缓刑考验期内公诉机关指控，被告人董某某于 2018 年 12 月 11 日中午，因对代某某的工作安排不满，指使被告人孙某对代某某的奔驰牌轿车采用泼洒漆料的方式进行损坏， 且将代某某的住处、车辆信息告知孙某。但根据在案证据， 很难认定这一犯罪预 备行为的具体时间。董某某多次供述称， 此事发生在 2018 年12月初的一天， 而 且肯定是发生在其社区矫正解除之前。孙某亦多次供述， 此事发生在 2018 年 12 月初的一天。而手机通话清单则证实，董某某与孙某自 2018 年 12 月 10 日开始有多次通话的情况。综上，公诉机关认定两人预谋的具体时间虽然有一定依据(董某某曾有过供述) ，但证据不充分。而能够肯定的是， 董某某指使孙某对代某某的奔驰牌轿车采用泼洒漆料的方式进行损坏， 且将代某某的住处、车辆信息告知 孙某的时间肯定发生在董某某社区矫正解除之前， 即在前罪所判处的缓刑考验期 满内。随之而来的问题是， 如果仅有犯意还不能认定两人实施了犯罪预备行为。根据刑 法第二十二条第一款的规定，准备工具、制造条件才属于犯罪预备行为。那么， 被告人董某某将代某某的住处、车辆信息告知被告人孙某的行为， 是否属于犯罪预备行为？我们认为，答案是肯定的。本案中，犯罪工具即漆料，据孙某供述， 其因在工地干活正好有漆料， 故可随时准备， 从性质上说， 此属于准备工具的行为。而董某某告知代某某有关信息的行为， 则属于制造条件的行为。因为孙某并不掌握代某某的住处、车辆信息等， 无法具体实施损坏轿车的行为， 董某某将这 些信息告知孙某，实质上为孙某实施行为创造了条件。综上， 由于被告人董某某、孙某预谋及准备工具、制造条件的行为均发生在董某某缓刑考验期满前， 故应当认定其实施犯罪预备行为在董某某前罪缓刑考验期内。（二）应当将犯罪预备行为与实行行为作为一个完整的犯罪过程来考察根据刑法第七十七条的规定， 被宣告缓刑的犯罪分子， 在缓刑考验期限内犯新罪的， 应当撤销缓刑， 对新犯的罪作出判决， 把前罪与后罪所判处的刑罚， 依照刑 法第六十九条的规定， 决定执行的刑罚。因此， 判断被告人董某某故意毁坏财物犯罪是否属于在缓刑考验期限内实施， 直接决定了其前罪所判处的缓刑是否应当撤销。前述第一种观点的缺陷就在于将一个完整犯罪过程的预备行为与实行行为割裂开来，将犯罪事实发生的时间孤立地定格在实行行为发生的时间上。我们认为， 对犯罪预备行为与实行行为应当作为一个完整的犯罪过程来考察。阐述这一问题，首先要弄清犯罪形态与犯罪阶段的关系。故意犯罪既存在形态， 也存在阶段。 其一， 故意犯罪行为是一个过程， 由相互连接的预备阶段与实行阶段组成。预备阶段与实行阶段密切相连， 前者是为后者做准备的阶段， 后者是前者的发展。处在预备阶段的行为是预备行为， 处在实行阶段的行为是实行行为。其二， 犯罪形态与犯罪阶段相互依存、相互制约。在预备阶段只能出现犯罪预备与中止形态， 在实行阶段只能出现犯罪未遂、中止与既遂形态。其三， 犯罪形态与犯罪阶段又相互区别。前者是静止的行为状态， 后者是动态的发展过程； 前者没有先后连续 性， 后者具有连续性； 一个故意犯罪行为不可能出现几种犯罪形态， 但可能经过几个阶段。本案中， 虽然被告人孙某泼洒漆料的行为发生在被告人董某某前罪缓刑考验期满 后，但其预备行为发生在前罪缓刑考验期限内。而两人故意毁坏财物犯罪的完整过程则由犯意的形成、犯罪预谋阶段、犯罪实行阶段所构成。一般情况下， 仅有犯意的形成， 是不受刑事处罚的。而犯罪预备阶段， 即使行为人仅仅实施了犯罪预备行为， 之后再未继续实施犯罪， 根据刑法第二十二条的规定， 也是可能受到刑事处罚的。如果之后继续实施实行行为， 则其预备行为被实行行为所吸收， 法律将按照其实行行为进行处罚。按照实行行为处罚并不是说预备阶段的预备行为不受处罚。在量刑时， 其预备行为的性质、程度、所体现的犯罪人主观恶性， 均是应予以考虑的。因此， 不能无视犯罪预备行为， 而仅仅依据犯罪实行行为的时间来认定董某某、孙某故意毁坏财物的犯罪实施时间。可以说， 两人故意毁坏财物的犯罪时间不是一个时间点， 而是一个时间段。综上， 二被告人在董某某前罪缓刑考验期限内实施犯罪预备行为， 在缓刑考验期满后实施犯罪实行行为， 应当 认定为犯罪行为在董某某前罪缓刑考验期限内就开始实施。同时， 被告人董某某、孙某系共同犯罪。董某某首先提出犯意， 并指使孙某实施实行行为， 且提供被害人代某某的相关信息； 孙某也积极出谋划策， 提出用其工地上的漆料作为作案工具， 并具体实施泼洒漆料的实行行为。两人都是共同犯罪的主犯。董某某应当对孙某的实行行为承担刑事责任。（三）如果行为人在缓刑考验期限内只实施了犯罪预备行为而没有后续的实行行为，是否撤销前罪缓刑应当具体分析刑法第二十二条第二款规定， 对于预备犯， 可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。亦即我国刑法总则规定原则上处罚犯罪预备， 但事实上， 对犯罪预备 的处罚具有例外性。也就是说， 许多犯罪预备行为没有达到值得科处刑罚的程度。 但刑法分则对于哪些犯罪应当处罚犯罪预备没有明文规定。所以， 必须对具体故 意犯罪预备行为的可罚性进行考察。我们认为，通常包括以下三种情况：(1) 罪质严重的预备行为可以对犯罪预备进行处罚， 如故意杀人的预备行为等； (2) 罪质一般的预备行为， 只有情节严重时， 才以犯罪预备论处；(3) 罪质轻微的 预备行为， 一般不轻易以犯罪预备论处。一般来说， 罪质的轻重取决于保护法益 的重要程度。在司法实践中， 处罚犯罪预备是例外。这是因为： 其一， 预备行为并不具备犯罪构成的完整要件，行为的社会危害性极其有限，行为人的人身危险性也不明显。 其二， 犯罪预备行为不能直接对法益造成侵害结果与具体危险状态， 因而对法益的威胁并不紧迫， 在通常情况下没有值得科处刑罚的实质违法性。其三， 犯罪预备行为的外部形态往往是日常生活行为(如行为人购买菜刀准备用于抢劫) ，如 果大量处罚犯罪预备行为， 就必然导致原本不是犯罪预备的日常生活行为也受到怀疑， 极可能使一些外部形态类似于准备工具的日常生活行为受到刑罚制裁。其四， 在犯罪预备阶段， 行为人可能随时放弃犯意， 如果广泛地处罚预备行为， 反而可能促使行为人着手实行犯罪。基于以上理由， 对犯罪预备的成立范围必须进行严格限制，即只能将实质上值得刑事处罚的犯罪预备行为作为犯罪处罚。综上， 如果行为人在缓刑考验期限内只是实施了犯罪预备行为， 而没有后续的实行行为， 可能不需以犯罪处理。如果对其犯罪预备不以犯罪处理， 除非行为人符合刑法第七十七条第二款规定的撤销缓刑的情形， 否则不能轻易撤销缓刑。但当行为人实施了后续的实行行为， 即使实行行为发生在缓刑考验期满之后， 或者行为人的预备行为本身有必要进行刑事处罚时， 则应当撤销前罪所判处的缓刑， 与新罪的犯罪预备所判处的刑罚实行并罚。故本案中法院撤销被告人董某某前罪的 缓刑，与后罪进行并罚，是正确的。所涉案情被告人董军立，男，1968年××月××日出生。2015年12月14日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，2018年12月24日缓刑考验期满。2019年6月1日因本案被逮捕。被告人孙林，男，1970年××月××日出生。2018年5月25日因犯盗窃罪被单处罚金人民币10 00元。2019年4月30日因本案被逮捕。北京市顺义区人民检察院指控被告人董军立、孙林犯故意毁坏公私财物罪，向北京市顺义区人民法院提起公诉。被告人董军立对起诉书指控的罪名不持异议，但辩称其不是在缓刑考验期限内实施新的犯罪行为，不同意撤销自己的前罪缓刑。被告人孙林对起诉书指控的事实及罪名不持异议。北京市顺义区人民法院经审理查明：因对被害人代大升的工作安排不满，2018年12月24日前的一天中午，被告人董军立在北京市顺义区南彩地区南区汽车站北侧面馆，指使被告人孙林对代大升驾驶的奔驰牌轿车泼洒漆料进行损坏，并于当天将代大升的住处、车辆信息告知孙林。2018年12月27 日20时30分许，孙林携带漆料进入顺义区杨镇地区鑫澜庭小区内，向代大升停放在此的奔驰牌轿车泼洒漆料，致使该车车体被大面积腐蚀，造成经济损失39150元。案发后，孙林自动投案，董军立对代大升的经济损失予以赔偿，并取得代大升的谅解。另经审理查明：被告人董军立曾因犯交通肇事罪，于2015年12月14日被北京市顺义区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，缓刑考验期自2015年12月15日至2018年12月24日。2018年12月24日，董军立被解除社区矫正。北京市顺义区人民法院认为：被告人董军立、孙林结伙故意毁坏他人财物，数额较大，其行为均已构成故意毁坏财物罪，应依法惩处。董军立到案后能够供述犯罪事实，且赔偿被害人经济损失，认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。董军立在前罪缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与所犯新罪实行并罚。孙林犯罪后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。据此，依照刑法第二百七十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十一条的规定，判决如下：一、被告人董军立犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月；撤销北京市顺义区人民法院（2015）顺刑初字第1152号刑事判决中对被告人董军立所判处的有期徒刑三年、缓刑三年中的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月。二、被告人孙林犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
以数额特别巨大之财物为盗窃目标但仅窃得数额较大之财物的，如何认定盗窃数额并选择法定刑幅度？
案件： 程少杰盗窃、传授犯罪方法案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1419裁判理由根据我国刑法第二百六十四条之规定，“数额特别巨大”系盗窃罪法定刑升格的条 件。那么， 这里的“数额特别巨大”是指行为人实际窃取到手的财物数额， 还是也 包括行为人以数额特别巨大的财物为盗窃目标但最终没有窃得财物或者只窃得少量财物的情形？换言之， 盗窃数额特别巨大是否允许存在未遂情形？对此， 刑 法理论与实务界均存在争议。一种观点认为， 财产犯罪中的“数额(特别) 巨大” 属于单纯的量刑情节， 只有具备与否而没有既遂未遂的问题， 只有实际得手的数 额达到(特别) 巨大程度时， 才能适用数额(特别) 巨大的法定刑； 如果行为人 意图盗窃某件数额(特别) 巨大的财物， 因意志以外原因未得逞的， 不能适用数 额(特别)巨大的法定刑，只能适用数额较大的法定刑，并适用未遂犯的规定。 本案辩护人就提出， 被告人程某某虽然以数额特别巨大财物(人民币 550100 元) 为盗窃目标， 但实际窃得的财物仅 21020 元，属于“数额较大”，故应当以该数额 来作为定罪量刑的依据。另一种观点则认为， 财产犯罪中的“数额(特别) 巨大” 并非单纯的量刑情节， 而是属于加重构成要件。这种加重的犯罪构成存在未遂形 态，当某一行为符合加重犯罪构成但没有发生既遂结果时， 就成立加重犯的未遂， 适用分则的加重法定刑，同时适用总则的未遂犯规定。我们同意上述第二种观点，理由分析如下：(一) 行为人未针对特定财物实施盗窃， 应当以其实际得手的数额来认定犯罪数额从司法实践来看， 多数盗窃案件中的行为人往往事先并没有明确的盗窃目标， 而 是抱着一种“能偷什么是什么， 能偷多少算多少”的心态去实施盗窃。由于盗窃罪 属于典型的数额犯，除了多次盗窃、入户盗窃和携带凶器盗窃等特定形式之外， 其余情形成立盗窃罪均需要以“数额较大”为构成要件。在行为人盗窃得手的情况 下，按照其实际窃得的财物价值来认定数额没有问题。因为这种“能偷多少是多 少”的主观故意， 既包含盗窃数额极少不值得刑法评价的财物， 也包括数额较大、 巨大甚至是特别巨大的财物。无论行为人实际窃得的财物数额是多少， 都在其主 观意愿当中， 故以该数额来认定犯罪并选择法定刑， 符合主客观相一致的刑法原 则。同样， 在未窃得任何财物的情况下， 由于行为人主观上并无明确的盗窃目标， 也就无从认定盗窃数额， 进而无法认定为盗窃罪。对此， 相关司法解释均规定以 行为人实际得手的财物价值来认定犯罪数额。如 1992 年发布的《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》(已失效， 以下简称《1992 年盗窃解释》) 第一条即明确“盗窃数额， 是指行为人实施盗窃 行为已窃取的公私财物数额”。此后， 1998 年发布的《最高人民法院关于审理盗 窃案件具体应用法律若干问题的解释》(已失效， 以下简称《1998 年盗窃解释》) 第一条亦规定“盗窃数额， 是指行为人窃取的公私财物的数额”。同样， 针对抢劫 犯罪数额的认定， 2016 年 1 月 6 日发布的《最高人民法院关于审理抢劫刑事案 件适用法律若干问题的指导意见》(以下简称《抢劫意见》) “二、关于抢劫犯 罪部分加重处罚情节的认定”第3 条规定“抢劫数额以实际抢劫到的财物数额为依 据”。(二) 当行为人明确以数额特别巨大之财物作为目标， 即使未能窃得财物或实际 窃得的财物价值不大的， 也应认定为“数额特别巨大”，并同时适用未遂的相关规定由于多数盗窃案件中的行为人事先并无明确目标， 而是持一种“能偷什么是什么、 能偷多少算多少”的心态去实施盗窃，导致以实际窃得的财物价值来认定数额成 为惯常做法。但这种做法并没有考虑到行为人盗窃目标明确的情形， 当其针对特 定目标实施盗窃， 由于意志以外原因未得逞或者仅部分得逞时， 如果不考虑主观 故意所针对财物的价值， 简单地以实际窃得的财物数额论， 则明显有客观归罪之 嫌， 容易导致刑罚过剩或刑罚不足等问题。一方面， 当行为人针对价值微小的财物实施偷盗行为， 如只是想偷盗一床被子用于御寒， 却没想到被子里藏有巨额现 金， 如果不考虑其主观认识因素， 单纯以实际得手数额来认定将导致在十年以上 量刑， 明显过重； 另一方面， 当行为人以价值特别巨大之财物为盗窃目标， 如潜 入博物馆意图盗窃某件珍贵文物， 但因警报声响而未得手时， 如果以实际得手数 额来认定， 则无法对行为人以盗窃罪来进行处罚， 明显是放纵犯罪。面对上述问 题，相关司法解释及时作出了回应， 规定如果行为人以数额特别巨大的财物为犯 罪目标时， 即使最终未窃得任何财物， 仍然可以盗窃罪(未遂) 来定罪处罚。 2013 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干 问题的解释》(以下简称《2013 年盗窃解释》) 明确规定： “盗窃未遂， 具有下 列情形之一的， 应当依法追究刑事责任： (一) 以数额特别巨大的财物为盗窃目 标的； (二) 以珍贵文物为盗窃目标的… 【早在 1984 年发布的《最高人民法院、 最高人民检察院关于当前办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解答》就规 定： “对于… 以盗窃巨额现款、金银或珍宝、文物为目标，即使未遂，也应当定 罪并适当处罚。 ”此后，《1992 年盗窃解释》同样规定：“盗窃未遂，情节严重 的， 如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者其他贵重物品等为盗窃目标的， 也应 定罪并依法处罚。 ”《1998 年盗窃解释》亦规定： “盗窃未遂， 情节严重， 如以 数额特别巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的， 应当定罪处罚。】 ”同 样， 2011 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》) 第五条第一款也有类似 规定： “诈骗未遂，以数额特别巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情 节的，应当定罪处罚。 ”然而， 上述司法解释仅仅规定了以特定财物为盗窃、诈骗目标， 即使未得逞也应 当作为未遂犯罪来处理， 但对于这种情形下的盗窃、诈骗数额如何认定以及量刑 档次如何选择并未作出规定。有观点认为，应采取高于基本犯的定罪起点数额， 即对以数额特别巨大为对象的盗窃、诈骗未遂按照盗窃、诈骗罪的基本犯未遂来 处罚。我们认为， 这种做法是有问题的， 不仅违背刑法关于犯罪构成与未遂犯的 原理， 而且人为地降低量刑档次并以未遂来处理也容易放纵犯罪。事实上， 财产 犯罪中的“数额(特别) 巨大”并非单纯的量刑情节， 而是加重构成要件。根据犯 罪构成及未遂犯的基本原理， 故意的加重犯同故意的基本犯一样， 均存在未遂形 态。当行为符合加重的犯罪构成， 只是没有发生既遂结果时， 应当成立加重犯的 未遂犯， 适用分则的加重法定刑， 同时适用总则关于未遂犯的规定。而且， 当行 为人以数额特别巨大财物为明确目标时， 即使因意志以外的原因未得逞， 犯罪数 额也容易确定，按照数额特别巨大的未遂犯来处理也不存在数额难以认定的问 题。为此， 《抢劫意见》 “二、关于抢劫犯罪部分加重处罚情节的认定”第 3 条规 定“对以数额特别巨大的财物为明确目标， 由于意志以外的原因，未能抢到财物 或实际抢得的财物数额不大的，应同时认定‘抢劫数额特别巨大’和犯罪未遂的情 节，根据刑法有关规定，结合未遂犯的处理原则量刑。 ”参照上述规定，本案被告人程某某以数额特别巨大的财物(人民币 550100 元) 为盗窃目标， 由于意志以外的原因仅少部分得逞(21050 元) ，法院将其认定为 “盗窃数额特别巨大”的未遂是适当的。(三) 当行为人以数额特别巨大的财物为明确目标， 仅窃取到部分财物时， 应当 针对既遂与未遂情形分别量刑， 并从一重处； 达到同一量刑幅度的， 以既遂处罚 针对财产犯罪， 当行为人以数额特别巨大的财物为目标， 由于意志以外的原因未 实现预定目标， 仅获取到部分财物时， 其就实际得手部分的财物成立既遂， 而就特定目标财物则属于未遂形态。对于这种既、未遂并存的情形应当如何定罪处罚， 相关司法解释中存在明确的规定：如针对诈骗犯罪，《诈骗解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的， 依照处罚较重的规定处 罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”再如针对生产、销售伪劣产品 犯罪， 2010 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销 售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“销售金 额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的， 在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 ”同样， 针对盗窃犯罪， 《2013 年盗 窃解释》第十二条明确规定： “盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅 度的，依照处罚较重的规定处罚； 达到同一量刑幅度的， 以盗窃罪既遂处罚。”2016 年，最高人民法院审判委员会通过的 62 号指导案例— 一王新明合同诈骗案，确 定了在数额犯中， 犯罪行为既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况， 在确定全案的 法定刑幅度时， 先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价， 确定未遂部分所对应的 法定刑幅度， 再与既遂部分对应的法定刑幅度比较， 确定全案适用的法定刑幅度。 确定法定刑幅度后，将其他情节作为量刑的调节要素进而确定基准刑。具体到本案中来，被告人程某某以数额特别巨大之财物(人民币 550100 元)为 盗窃目标， 既有成功提现 21050 元的既遂数额， 又有因其意志以外的原因而未得 逞的未遂数额。在既、未遂并存的情况下， 法院对二者进行分别评价后， 其未遂 部分属于“数额特别巨大”，根据刑法总则关于未遂的规定选择三到十年有期徒刑 的法定刑幅度， 结合被告人已经既遂的部分以及坦白等量刑情节， 以盗窃罪判处 被告人程某某有期徒刑四年六个月， 并处罚金人民币4 万元， 与传授犯罪方法罪 判处的刑罚并罚，是正确的。所涉案情被告人程少杰，男，1999年××月××日出生，农民。2018年3月15日被逮捕。浙江省丽水市莲都区人民检察院指控被告人程少杰犯盗窃罪、传授犯罪方法罪，向丽水市莲都区人民法院提起公诉。被告人程少杰及其辩护人提出，本案应以程少杰实际提款数额人民币21050元作为定罪量刑的基础，不属于盗窃“数额特别巨大”情形。 丽水市莲都区人民法院经公开审理查明：（一）盗窃事实2017年6月26日，被告人程少杰使用手机号在浙江泽生电子商务有限公司运行的同城商城App平台注册账户，利用该平台的系统漏洞，以发负数金额红包的方式分四次向其账户内充值共计人民币55 0100元，再将账户内余额提现到绑定的银行卡，后被平台发现。其间，程少杰共计提现21050元，另有94398元在提现申请中，其余434652元尚未申请提现。案发后，程少杰于2017年6月29日，通过微信转账的方式将人民币21050元退还至受害人周金艳的微信账户。（二）传授犯罪方法事实2017年6月26日，被告人程少杰利用浙江泽生电子商务有限公司运行的同城商城App平台存在系统漏洞，进行非法充值、提现成功后，将该方法告知陈俊晓（已判刑）和徐某某（15周岁）。其中，陈俊晓通过程少杰教授的方法，在同城商城App平台非法充值提现人民币3500元，并将其中2000元给与程少杰作为好处费；徐某某通过程少杰教授的方法，在同城商城App平台非法充值获得543164 元账户金额，并申请对其中43164元提现，因平台发现系统漏洞而终止提现，徐某某未能提现成功。 丽水市莲都区人民法院认为：被告人程少杰以非法占有为目的，利用计算机窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。程少杰还故意向他人传授利用计算机实施盗窃犯罪的方法，其行为又构成传授犯罪方法罪。程少杰连续四次通过其注册的账户，以发送负数红包的方式，向其光大银行的账户充值人民币550100元，并发起提现申请，因被害人及时发现，程少杰仅提现成功人民币2105 0元，其主观上显然具有非法占有的故意。程少杰的盗窃行为既有以财物数额特别巨大（人民币5501 00元）为盗窃目标，但因意志以外的原因而未得逞的盗窃未遂行为，又有成功实施提现人民币21050 元的盗窃既遂行为，依法应以处罚较重的盗窃数额特别巨大未遂进行处罚，故对程少杰及其辩护人提出应以实际盗取的人民币21050元为定罪量刑数额的意见，不予采纳。据此，依照刑法第二百六十四条、第二百九十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人程少杰有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；以传授犯罪方法罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。一审宣判后，被告人程少杰提出上诉，称其仅对申请提现中的94398元构成盗窃未遂，对于未申请提现的434652元不具有非法占有的故意、不构成盗窃未遂，其不属于“盗窃数额特别巨大”的情形。丽水市中级人民法院经审理认为：被告人程少杰从对账户进行充值开始，即具有非法占有的故意，充值后对其账户内余额获得了一定程度的支配和控制权，只是由于其意志以外的原因而未能全部提现，故本案盗窃未遂的数额应认定为全部未提现成功的数额即529050元，数额特别巨大，其相关上诉理由不能成立。据此，裁定驳回上诉，维持原判。
前罪判决因漏判附加剥夺政治权利被再审纠正的，数罪并罚时剩余剥夺政治权利刑期应如何计算？
案件： 王斌盗窃案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1418裁判理由本案审理期间，被告人王某 2016 年的前罪判决因遗漏剥夺政治权利的并罚被再 审纠正。对于王某因本罪被羁押的期间应否在计算剩余剥夺政治权利的期限时扣 除，审理中存在不同的观点。一种意见认为，基于“附加剥夺政治权利的效力施用于主刑执行期间”的基本原 则， 被告人王某的主刑执行期间(包括因本罪被羁押期间) 不应计入剥夺政治权 利执行期间； 另一种意见则认为， 王某前罪的再审判决已经将其因本罪被羁押的 期间纳入剥夺政治权利的执行期间， 基于对再审判决的尊重， 不应进行扣除， 且 此系前罪错判所致，不宜将不利后果归责于被告人。我们同意第一种意见。具体分析如下：(一) 剥夺政治权利执行期间犯新罪， 主刑执行期间应停止计算剥夺政治权利刑期刑法第五十八条第一款规定：“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期 间。 ”2009 年 5 月 25 日《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯 新罪应如何处理的批复》进一步明确， 对于判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪 犯，在执行附加剥夺政治权利期间犯新罪时， 前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政 治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算， 从新罪的主刑有期徒 刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算， 剥夺政治权利的效力施用于主刑执行 期间。从上述规定来看， 剥夺政治权利的效力施用于主刑执行期间， 但主刑执行 期间并不计入剥夺政治权利的刑期。所以在剥夺政治权利执行期间犯新罪的数罪 并罚中， 如果新罪不判处附加剥夺政治权利的， 并罚剥夺政治权利后， 新罪所判 的主刑执行期间也需实际执行剥夺政治权利， 但该期间不计入所并罚的剥夺政治 权利刑期。也即， 在数罪并罚中需并罚剥夺政治权利的情况下， 被告人所获的实 际刑罚量可能要高于被并处的刑罚的总和， 这也是剥夺政治权利在数罪并罚中有 别于其他刑种的一个显著特点。被告人王某因本案被判处拘役六个月， 而作出判决时其已被羁押六个月， 按照规 定， 拘役从执行之日起计算， 羁押一日， 折抵刑期一日。王某自 2018 年 2 月 27 日被羁押， 同年 8 月 26 日被取保候审， 其被羁押的六个月折抵刑期拘役六个月。 根据上文分析， 王某在前判剥夺政治权利执行期间犯新罪， 即使剥夺政治权利的 实际执行并未因其被羁押而中断， 但其被羁押的六个月应当不计入剥夺政治权利 的刑期。如果将主刑执行期间也视为对附加剥夺政治权利刑期的执行， 则显然不 符合上述“剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”的规定， 有悖立法的基 本精神。(二) 前罪再审改判确认的剥夺政治权利执行期间， 不必然影响本罪应予并罚的剩余剥夺政治权利刑期的计算本案存在特殊之处。一方面， 被告人王某 2016 年的前罪是在 2003 年的前罪主刑 执行完毕、附加刑剥夺政治权利执行期间发生的，但 2016 年的前罪判决并未对 其 2003 年前罪判决尚未执行完毕的剥夺政治权利予以并罚，而本案发生时，被告人前罪判决尚未经再审改判， 故应为有效。那么， 此时认定王某在本案中系“在 附加剥夺政治权利期间犯新罪”则是值得商榷的，因为本案发生时， 前罪判决并 未判处剥夺政治权利这一项，自然也就不存在“尚未执行完毕的剥夺政治权利”。 另一方面， 在本案审理期间， 2016 年的前罪被再审改判， 增加了被漏判的附加 剥夺政治权利判项，但再审判决同时又确认了其已经执行的剥夺政治权利刑期， 其中就包括王某因本案被羁押的期间。应当看到， 再审改判纠正了前罪的错误判决。在本案判决过程中， 我们应当尊重 再审判决的效力，但同样不能忽视被告人附加刑剥夺政治权利的实际执行情况。 2016 年的前罪判决遗漏并罚剥夺政治权利， 并不直接导致其 2003 年前罪判决中 的附加刑剥夺政治权利执行中断，2003 年前罪判决中的附加剥夺政治权利实际 上仍在继续执行。被告人王某 2016 年所犯盗窃罪并没有剥夺政治权利这一附加 刑，也就是说，王某本次犯罪并罚的对象不是 2016 年前罪判决中的附加刑，而 是 2003 年前罪判决中尚未执行完毕的剥夺政治权利。这也解释了为什么本罪并 罚的尚未执行完毕的剥夺政治权利刑期多于 2016 年前罪再审改判确认的刑期。 因为作出再审判决时， 本案尚未判决， 王某因本案被羁押的期间不能视为执行主 刑， 故该期间应计入剥夺政治权利执行刑期； 而在本案判决时， 其被羁押的期间 已经折抵为主刑， 剥夺政治权利的效力当然施用于此， 故不应将该期间计入剥夺 政治权利的刑期。因此， 本案判决中应予并罚的尚未执行完毕的剥夺政治权利刑 期应作相应延长。综上， 本案发生在前罪主刑执行完毕、附加剥夺政治权利执行期间， 法院根据法 律规定对其进行并罚， 并从其新罪被释放后再继续计算剥夺政治权利的刑期是正确的。所涉案情公诉机关上海市虹口区人民检察院被告人王斌，2003年2月因犯抢劫罪、盗窃罪被上海市高级人民法院判处有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币七千元，2014年11月8日刑满释放。2016年12月因犯盗窃罪被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元，2017年12月15日刑满释放，2018年11月28日经上海市第二中级人民法院再审，改判为有期徒刑一年三个月，剥夺政治权利二年二个月十日，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯盗窃罪于2018年2月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕，同年8月26日经法院决定被取保候审。2018年2月17日20时许，被告人王斌与张月明（另案处理）结伙至上海市友谊三村甲某号101室，由张月明望风，被告人王斌通过翻窗入室的方法进人被害人高某家中，窃得其放在过道处柜子里7包“熊猫”牌香烟。后二人又至该楼401室，由张月明望风，被告人王斌采用铁棒撬锁的方法进人被害人陈某家中，因屋内无有价值的财物而未窃得实际物品。次日凌晨1时40分许，二人又至上海市同兴路209弄某号1楼处，由张月明望风，被告人王斌采用金属纸包住开锁工具的方法撬锁时被被害人吕某发现，张月明被当场抓获。2018年2月27日20时许，被告人王斌在上海市虹桥火车站被公安人员抓获。上海市虹口区人民检察院以被告人王斌犯盗窃罪向法院提起公诉。被告人王斌及其辩护人对起诉书指控的事实均无异议。一审法院经审理后认为：被告人王斌与他人结伙，以非法占有为目的，人户窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，被告人王斌在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王斌在剥夺政治权利执行期间又犯新罪，应予并罚。被告人王斌到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十一条、第六十九条第三款、第五十八条第一款、第六十七条第三款及第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告人王斌犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元，与前判尚未执行完毕的剥夺政治权利二年七个月十九日并罚，决定执行拘役六个月，剥夺政治权利二年七个月十九日，并处罚金人民币二千元。二、缴获的赃物发还被害人；缴获的犯罪工具予以没收。一审判决后，被告人王斌未提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，一审判决已生效。
无直接证据的"零口供"案件审查要点和证据运用
案件： 朱纪国盗窃案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1392主要问题如何把握无直接证据的“零口供”案件的审查要点？如何运用间接证据构建完整的证明体系？裁判理由在盗窃、行贿、受贿等案件中，犯罪行为较为隐蔽、犯罪过程较为平和，通常缺乏相关录音录像、证人证言等直接证据，现场也不会留下暴力打斗、挣扎抗拒等痕迹，一旦犯罪嫌疑人拒不供述或作无罪辩解，案件很可能面临证据不足的窘境。如何把握好此类案件的审查要点、运用好间接证据定案，做到不枉不纵，是司法实践的难点。对于被告人拒不供述且无其他直接证据的，只要间接证据符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零五条之规定①，亦可认定被告人有罪。“零口供”下以间接证据定案，应严格坚持法定证明标准，遵循证据审查规则和疑罪从无原则。以单个证据品质为前提、以证据多（双）向印证为主导，合理运用推定认定案件事实。同时，应当确保间接证据之间的协调性、间接证据形成的证明体系的完整性、间接证据推理出的结论的唯一性。本案中，被告人朱纪国始终作无罪供述（或拒绝回答），且没有案发现场清晰的监控录像等直接证据，在案所有的有罪证据都是间接证据。但是，本案经查证属实的客观性证据均指向朱纪国作案，间接证据能够相互印证且形成完整的证据体系，加之被告人的辩解前后矛盾、无法作出合理解释，且有多次相似作案手法的盗窃前科可供参酌，综合来看，可以认定朱纪国实施了盗窃。具体分析如下：（一）把握“零口供”案件的审查要点在审查在案证据客观性、关联性、合法性的基础上，着重审查发破案经过是否客观、自然；客观性证据的指向是否明确、单一；被告人的供述或无罪辩解是否合理。1．审查发（破）案经过是否客观、自然发（破）案经过是指刑事案仵的案发以及侦查机关寻找、锁定并抓获犯罪嫌疑人的过程。侦查机关出具的发（破）案经过虽然不是证据本身，却是证据赖以“溯源”的根本，立足发（破）案经过构建证据体系，既能在主观层面反映侦查人员从立案到破案的思维演进过程（即发现罪行、获取证据、锁定犯罪嫌疑人的思维判断过程），又能在客观层面表明证据体系的构建、完善过程和犯罪嫌疑人抓获经过等情况。客观、翔实的发破案经过材料有助于全面掌握案件事实证据、合理构建证据体系，进而确定案件事实。对于“零口供”案件，认真审查发（破）案经过是否客观、自然，其意义尤为重要。具体到本案，公安机关出具的破案经过表明，案发当日上午，公安机关接到被害人报案后立即展开视频侦查，通过被盗车辆周围的路面监控发现被告人朱纪国有重大作案嫌疑。经过对朱纪国活动轨迹的视频追踪，发现其于3月23日18时30分许乘公交车从上海市金山区枫泾镇来到朱泾镇，19时20分57秒拎着一黑色袋子消失在某点位的监控视频中。同日19时39分10秒一男子经过伪装后再次出现在该点位的监控视频中（侦查人员实地走访，此处有一荒废的工厂较为隐蔽，推断男子在此工厂换装）。随后该男子在朱泾镇徘徊10余个小时，直至3月24日04时08分许出现在案发地附近，05时23分该男子沿亭枫公路由东往西行走，后消失在该点位的监控视频中。之后朱纪国穿着原先衣物乘坐公交车回枫泾镇。侦查人员根据公安监控和人口系统比对，前往朱纪国暂住地殁其服装店，搜查到伪装的衣服、假发套和开锁工具，遂将朱纪国传唤至派出所接受调查。可见，本案被害人报案的过程和公安机关锁定被告人朱纪国为犯罪嫌疑人的过程客观、自然。2．审查客观性证据指向是否明确、单一物证、书证、视频监控等客观性证据，受主观因素影响较小，具有较为稳定的表现形式和判断标准。相比于言词证据的主观性和反复性，客观性证据能够更加客观、稳定地证明案件真实情况，具有极强的证明力。对于“零口供”案件，证据审查的重点自然要从口供转向物证、书证等客观性较强的证据。实践中，客观性证据的指向性越明确、单一，越有利于定案。具体到本案，公安机关调取的视频资料、制作的行动路线轨迹图、从被告人处查扣到的衣服、假头套、开锁工具、香烟等，都是重要的客观性证据，且这些证据的提取、扣押、制作等均依法定程序进行，证据均查证属实，具备证明能力。根据监控视频显示，案发时间段前后只有一男子在案发现场附近出现过（案发现场为南北向道路，无其他出入口），经比对，视频中男子穿着的衣服、头戴的假发套均与被告人朱纪国家中查扣到的衣服、假发套一致，庭审中朱纪国亦承认其经过伪装在案发时间段出现在案发地点附近；失窃的一条香烟与被告人家中查扣到的一包香烟比对后，系同一品牌、同一型号。上述客观性证据收集合法、内容真实，且均指向朱纪国作案。3．审查被告人供述或无罪辩解是否合理对被告人供述和辩解的审查，是准确认定案件事实的重要方面，通常可以通过分析被告人辩解的内容是否合理、稳定，是否与在案其他间接证据相互印证来判断。被告人的供述和无罪辩解若有合理根据，能对现有证据提出反证，如有不在场或无作案时间的证据等，对于查明案件事实会有很大的作用。若被告人的无罪辩解不合常理、自相矛盾，或者与其他已查明的客观事实和证据相矛盾，反而可以增强法官认定其作案的内心确信，甚至反向印证案件的主要事实。具体到本案，被告人朱纪国到案后始终作无罪辩解，具体理由包括：（1）其前往朱泾镇系赴朋友的牌约，因朋友爽约独自徘徊小镇十余小时，期间换装系夜晚天气寒冷，没有实施盗窃；（2）案发次日在银行存的10000元系自己的合法收入；（3）案发现场未能提取到其指纹或DNA痕迹。经分析，朱纪国的供述存在前后不一、自相矛盾，诸多地方均无法得到合理解释，其无罪辩解能够得到合理排除。第一，对于没有实施盗窃的辩解。经查，被告人对伪装用的衣服、假发套、开锁工具来源供述不一，一说是马路上捡的；又说是他人（先是杨雷后是曹雷）给其保管的，但又无法提供给其的大概时间和他人的联系方式。案发当晚其称前往朱泾镇找朋友打牌，又不能提供出朋友的具体姓名和联系方式，对于和朋友打牌为什么要戴假发套、要换装也没有合理的解释，庭审中时而辩称饮料洒在衣服上所以换装，时而辩称晚上天气冷没有找到帽子所以戴假发套，当问及为什么凌晨把假发套和衣服换回来，其又辩称凌晨感觉不冷了。该辩解前后不一，无法作出合理解释。第二，对于案发次日所存钱款系自己合法收入的辩解。经查，被告人供述自己的经济状况与查明的经营情况严重不符，如其供称“自己小孩由哥哥帮忙抚养，不固定每个月给1000元生活费，没钱的时候都不给生活费”与“自己做服装生意，有稳定的收入，每个月能结余3000到4000元”严重不符；其辩称案发后次日的1000元存款系做服装生意赚的，与服装店的经营情况、被告人的经济收入严重不符；对为什么要舍近求远跑到闵行区存款，其辩称到闵行找朋友玩，身上习惯带着大量现金，但又不能提供朋友的姓名和联系方式，被告人的辩解与查明的事实不符，且不能得到合理解释。第三，对于案发现场没有提取到其指纹或DNA痕迹的辩解。从被告人精心伪装自己、半夜游荡街头等种种怪异行为、前科作案手法以及到案后拒不供述的情况，可以看出被告人具有较高的反侦查意识和躲避侦查的能力。被盗车辆内没有提取到其指纹和DNA痕迹，并不能排除被告人戴上手套作案的可能。而且，公安机关在其佳处查获的头套、手套、开锁工具以及视频监控、侦查实验等在案证据均能相互印证，均指向被告人朱纪国实施本次盗窃。（二）审查运用间接证据构建证据体系1．审查间接证据能否相互印证，是否存在无法排除的矛盾或者疑问根据证据与案件的主要事实是否有直接关系，可以将证据分为直接证据和间接证据。间接证据所包含的信息量并不如直接证据涵盖的内容丰富、充分，只能证明案件事实的某一环节或片段，具有零散性，因此，在间接证据的运用上应当遵循多（双）向印证规则，消除证据之间的矛盾，使证据相互印证进而形成一个完整的体系。多（双）向印证与单向印证的逻辑推演不同，单个间接证据自身的证明力只有在与其他证据的相互作用中，才有可能加以确定，即单个间接证据的证明力建立在对案件证据的整体判断之上，若不建立证据之间的联结点，不仅不能保障单个间接证据的真实性，更无法达到定罪的要求。对于“零口供”案件，需要在审查单个间接证据具备证明能力的基础上，通过比对不同证据所含信息的内容同一或指向同一，将单一间接证据链接起来，形成相互支撑、协调一致的证明体系。如果间接证据之间不相符合，相互脱节，就应当通过进一步补充调查，查证清楚之后，才确定它们的证明力。只有对所有应予证明的案件事实和情节都有相应确实的间接证据予以证明，并且间接证据之间形成环环相扣的闭合证明锁链后才可以定案。具体到本案，主要的间接证据共8组，且均查证属实。分别是：（1）被害人唐某某的陈述；（2）现场勘验笔录；（3）搜查笔录、扣押清单及照片；（4）视频资料（包括案发现场监控录像，因凌晨4时，无法清晰辨认）、视频监控截图、视听资料说明书及据此制作的行动路线轨迹图及标注；（5）中国银行股份有限公司上海市金山支行出具的客户信息资料、银行流水及视频资料；（6）公安机关组织进行的侦查实验及实验笔录；（7）公安机关出具的侦破经过；（8）被告人朱纪国的供述。其中第（1）（2）（4）组证据能够相互印证、相互支撑，证明被害人车内财物被盗，此外，被害人陈述失窃现金的来源与其在银行取现的流水亦能相互印证，证明被害人在案发前确实通过支票取现，且与失窃金额能够对应；第（3）（4）（8）组证据能够相互印证，证据信息的内容同一、指向同一，共同证明朱纪国在案发时间段前后的行动轨迹和换装过程；第（3）（6）组证据能够相互印证，证明从朱纪国处查扣的开锁工具系专门开大众车锁的，且在1分钟之内即能开锁，开锁时长与第（4）组案发现场的监控视频中被盗车辆附近手电灯光持续闪烁的时长大致相当；第（5）组银行流水和视频资料与第（1）组被害人的供述在存取款的金额上能够对应。以上各组间接证据通过双向或多向的相互印证，环环相扣，形成了完整的证据链条，不存在无法排除的矛盾或疑问，足以得出被告人事前实地勘察寻找作案目标、躲避监控进行伪装、夜深人静开锁行窃、离开现场换回原装、乘车回家的事实。2．合理运用事实推定排除合理怀疑，得出唯一肯定结论在相关间接证据查证属实、相互印证并形成完整证据链条之后，法官要以事实推定为媒介并运用逻辑推理和经验法则，将在案间接证据串联起来回溯再现案件事实，得出唯一肯定的结论。在“零口供”且无直接证据证明案件主要事实的情况下，必然要求以事实推定的方式认定案件事实，但是事实推定是建立在盖然性的基础上，因此，为确保推理的严密性和结论的准确性，推理的每一环节必须符合逻辑和经验法则。具体到本案，首先，推定本案案发时间符合经验法则。经调阅案发地的监控视频录像，发现失窃车辆在24日凌晨04时01分至06分持续出现手电灯光闪烁，且上午07时左右被害人发现车辆被窃，根据经验法则，完全可以推定本案的案发时间就是24日凌晨04时01分至06分。其次，锁定犯罪嫌疑人作案符合逻辑。在确定案发时间后，调阅案发地和案发地附近的路面监控录像，案发时间段前后，案发地点附近没有任何其他人出入，仅有经过伪装的一名男子出现过，可以排除第三人作案的可能性。再次，抓获犯罪嫌疑人的过程客观自然。经调阅路面监控发现，经过伪装的男子离开现场，换回原来着装并乘公交车运回住处。随即，公安机关到其住处将其抓获，并在其住处查扣到伪装用的衣服、假头套、开锁工具，且本案被告人朱纪国亦承认监控录像中的男子系其本人。因而，认定朱纪国实施盗窃的推理过程严谨合理、环环相扣，得出的结论是唯一的、排他的、肯定的。综上，被告人朱纪国虽始终作无罪辩解，但认定朱纪国作案的间接证据均已查证属实，且间接证据之间亦能相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，形成完整的证明体系。被告人的无罪辩解未形成合理怀疑，依据间接证据认定的事实具有唯一性，达到了刑事案件证据确实、充分的标准。故一、二审法院依法认定朱纪国构成盗窃罪。所涉案情被告人朱纪国，男，汉族，1978年××月××日出生。2012年7月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；2016年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2016年11月19日刑满释放。2019年7月5日因本案被逮捕。上海市金山区人民检察院指控被告人朱纪国犯盗窃罪，向上海市金山区人民法院提起公诉。上海市金山区人民法院经公开审理查明：2019年3月24日凌晨4时许，被告人朱纪国经过事先伪装（换衣服、戴假发套等）至上海市金山区朱径镇金龙新街436弄处，使用随身携带的开锁工具，打开被害人唐某某停放于此处的银灰色大众牌帕萨特轿车车门，窃得车内的现金人民币10000元（以下币种均为人民币）及玉溪牌香烟一条，后步行离开现场。同年4月3日，朱纪国被公安机关抓获，到案后拒不供述相关事实。公安机关在其暂住地查扣了假发套、开锁工具、手套等物品。上海市金山区人民法院认为：被告人朱纪国以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。朱纪国曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，于2019年12月6日判决如下：一、被告人朱纪国犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；二、扣押的作案工具予以没收；三、责令被告人朱纪国于判决生效之日起一个月内退赔被害人的经济损失。一审宣判后，被告人朱纪国提出上诉，辩称其确实到过案发现场附近，也换过衣服、戴过头套，但没有实施盗窃，案发现场的视频监控没有拍到盗窃的过程，被盗车辆内也没有提取到其指纹痕迹，没有直接证据证实其实施了盗窃行为。其辩护人提出，原判认定朱纪国犯盗窃罪的事实不清、证据不足，建议二审法院发回重审或直接改判朱纪国无罪。上海市第一中级人民法院经审理后认为：在案所有间接证据均经查证属实，能够相互衔接、相互印证，已形成完整的证明体系，足以认定被告人朱纪国实施了盗窃行为。被告人的供述前后不一、自相矛盾，无法得到合理解释，不予采信。原判认定朱纪国犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。于2020年3月23日裁定驳回上诉，维持原判。
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