“刑诉法” 共(559)篇
医疗过错鉴定意见在刑事诉讼中的运用
案件： 李放故意伤害案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1391裁判理由本案审查起诉期间，被告人亲属提出大连市某医院对被害人于某2的救治行为可能存在医疗过错，因此书面申请对于某2的死因进行重新鉴定。公诉机关遂将本案退回公安机关补充侦查，要求查清大连市某医院对于某2的救治行为是否存在过错，该过错与损害后果之间是否存在因果关系及责任程度。后公安机关委托北京明正司法鉴定中心对上述问题进行鉴定。经鉴定，该鉴定中心作出京正[2016]临医鉴字第173号司法鉴定意见书，结论为：大连市某医院在对于某2的诊疗过程中存在一定过错；医方的过错与损害后果之间存在一定的因果关系，建议承担共同责任（即医方过错占40％-60％的责任）。大连市中级人民法院受理该案后，控辩双方及被害人亲属对上述鉴定意见的效力争议较大，被害人亲属认为被害方在鉴定过程中未接到通知，也未参加听证会，该鉴定程序违法（后被害人亲属当庭表示一方面双方已达成谅解协议，另一方面经过再次研究改变观点，认为上述鉴定意见合法有效，不再提出异议）。公诉人认为该鉴定意见中明确记载，鉴定系依据《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过错司法鉴定案件的若干意见》（以下简称《鉴定若干意见》）作出，但根据该《鉴定若干意见》第一条“医疗过失司法鉴定案件特指人民法院委托鉴定的民事案件。侦查机关、当事人和律师事务所委托的案件，原则上不属于此类案件受理范围，但医患双方共同委托的除外”之规定，本案中的鉴定未经医患双方委托，不属于医疗过失鉴定的受理范围，且听证会没有患方参加，因此程序违法，不应采纳，建议法院对此重新鉴定。被告方则主张该鉴定程序合法，应予采纳。大连市中级人民法院经审查认为，对上述鉴定意见应当予以采信，但该鉴定意见仅是判断被告人刑事责任的酌定因素。我们同意大连市中级人民法院的审查意见。具体分析如下：（一）侦查机关可以依职权就医疗过错问题委托鉴定机构进行鉴定首先，公安机关委托鉴定机构对医院的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，具有法律依据，属于依法行使职权。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法）的相关规定，公安机关负责刑事案件的侦查，搜集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。本案中大连市某医院的诊疗行为是否有过错，其过错与损害后果之间是否具有因果关系及参与度，属于影响被告人定罪量刑的重要事实，公安机关有权就此调取相关证据。虽然目前关于刑事案件中医疗过错鉴定的程序并没有具体的规定，但《司法鉴定程序通则》第十一条规定：“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。”尽管《鉴定若干意见》第一条规定：“医疗过失司法鉴定案件特指人民法院委托鉴定的民事案件。侦查机关、当事人和律师事务所委托的案件，原则上不属于此类案件受理范围，但医患双方共同委托的除外”，但《鉴定若干意见》属于行业自律性规定，发布时明确表明系“建议参考执行”，且其颁布时间早于《司法鉴定程序通则》，因此，《鉴定若干意见》的效力低于《司法鉴定程序通则》。公安机关直接委托鉴定机构进行司法鉴定，符合刑事诉讼法、《司法鉴定程序通则》的规定。其次，公安机关委托鉴定符合办理本案的实际情况。实践中关于医疗过错鉴定一般出现在民事纠纷中，其程序一般要求医患双方共同委托鉴定，所以本案中被害方乃至公诉方会对公安机关直接委托鉴定产生异议。关于该问题，就我们了解的情况看，近年来的审判实践中，刑事案件中公诉机关或侦查机关一般不直接委托鉴定机构进行医疗过错鉴定，北京司法鉴定协会现在亦不鼓励北京的鉴定机构受理刑事案件中的医疗过失鉴定。这主要是因为刑事案件中的责任划分比较复杂，应当由法官结合案情进行判定，因此，鉴定机构一般只对民事案件的医疗过失进行鉴定。《鉴定若干意见》之所以规定“医疗过失司法鉴定案件特指人民法院委托鉴定的民事案件”，原因就在于此。但这并不能否定刑事案件中公安机关委托鉴定机构对相关问题进行鉴定的职权。因为医疗过错介入因果关系的刑事案件，在审判实践中客观存在，且医疗过错与损害结果之间是否有因果关系及其参与度的大小，客观上影响到被告人的定罪量刑，而法官囿于自身的学识、业务能力，很难凭一己之力准确判定医学专业性问题，必须交给专业人员进行鉴定。这种鉴定属于涉及被告人定罪量刑的证据，由掌握案件侦查权的公安机关进行调取并无不妥。（二）医疗过错鉴定意见可以作为判断被告人刑事责任的依据之一首先，医疗过错是被害人死亡的后续介入因素。本案中，被告人李某的伤害行为与被害人于某2的死亡之间具有刑法上的因果关系，被告人应当对被害人死亡的后果承担刑事责任。这是确认本案刑事责任大小的前提。李某与于某2发生厮打并持械击打于某2，且致被害人倒地，其主观上应当认识到自己的行为可能会造成伤害被害人身体健康的后果，此时，被告人的伤害故意、伤害行为均已经成立。但刑法上的故意伤害罪是以被害人的身体实际受到伤害，造成轻伤、重伤甚至死亡的后果为构罪条件的。只有伤害的故意和行为，没有伤害的结果，在一般情况下，并不必然构成故意伤害罪。本案中出现了被害人死亡的后果，因而符合故意伤害致人死亡的构成要件。但是，根据本案实际情况，被害人送医院抢救后，如果医方能够正确、及时施救，被害人可能不至于死亡。也就是说，被告人的加害行为，在医院的抢救不当因素介入下，才导致被害人死亡结果的发生。被告人的殴打行为，其本质是一种故意伤害的行为，其必然后果是对被害人造成一定的伤害，至于是死亡、重伤还是轻伤，则是不确定的。换而言之，如果被告人不对被害人进行击打，就不存在被害人死亡的可能性。但是，这种可能性发生后，如果医院治疗没有过错，被害人可能不会死亡。因而在量刑中必须考量医疗过错这一介入因素，而不能简单地将被害人死亡的后果全部归责于被告人一身，而医疗过错鉴定意见则是考量中的重要参考。其次，关于医疗过错的鉴定意见只能作为判断被告人刑事责任大小的依据之一，而不能作为判断被告人有无刑事责任的依据。其一，在原因与结果的因果关系上，被告人的行为仍然是主因，抢救不当只是介入因素。如果被告人不对被害人进行击打，于某2就不可能发生头部损伤、脑疝，死亡的结果更不可能发生。其二，刑事案件中被告人刑事责任的大小，与民事案件中责任大小的划分有所不同。实践中，司法鉴定机构没有关于医疗过错对刑事责任影响的具体规定，事实上也不可能作出这样的规定。刑事案件被告人的责任大小，必须由法官依据案情进行综合判断。具体到本案，北京明正司法鉴定中心参考《鉴定若干意见》作出的鉴定意见，实际是一种民事赔偿责任的划分，不宜直接作为刑事责任划分的结论使用。也就是说，不能因为鉴定意见中认定医院医疗过错对被害人损害结果的参与度为400％-60％，就直接减轻被告人40％-60％的刑罚。本案中，被告人的伤害行为是造成损害后果的初始因素，应综合全案情况，对被告人责任进行判断，因此在量刑时，上述鉴定意见仅作为酌定情节予以考虑。（三）审查鉴定意见既要注重实体审查，也要注重程序审查于实体审查而言，主要是结合本案事实审查鉴定意见是否客观真实，判断医疗过错是否成为介入被害人死亡的因素。被告人伤害行为发生于2015年11月3日，事发后被害人即被送往医院抢救。被害人于4天后即11月7日死亡，期间有长达4天的治疗。根据案情，李某的凶器是木棍，属于钝器而非利器，如果抢救及时或者抢救方式得当，被害人获救的可能性极大。而如果抢救方法不当，则可能导致被害人死亡。因此，医疗事故鉴定意见，与本案案情相符合。于程序审查而言，尽管鉴定过程中没有被害方的参与，但该问题并不属于《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第八十五条关于鉴定意见不得作为定案根据的九种情形。且被害方对医院的诊疗行为并没有提出实质意见，开庭审理中对鉴定意见也没有异议，而对医院诊疗行为是否有过错的争议双方（医院方和被告方）均已参加听证会，并发表过意见，因此，被害方没有参加听证并不影响鉴定机构的实体结论。公诉机关虽然对上述鉴定意见提出异议，但并未提出反证。也就是说，控辩各方及被害人亲属的程序性权利都得到了保障。综上，本案中，医疗过错鉴定的委托程序合法，鉴定过程虽无被害方参与，但并不影响鉴定结论的客观公正，被害方当庭也无异议，所以，对鉴定意见可予采信。但被告人的伤害行为系被害人死亡的初始因素，对上述鉴定意见仅宜在量刑时酌情考虑。综合本案案情，及被告人自首、通过赔偿取得被害人亲属谅解等情节，法院对其判处有期徒刑六年是适当的。所涉案情被告人李放，男，1987年10月××日出生。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月11日被逮捕。 辽宁省大连市人民检察院指控被告人李放犯故意伤害罪，向大连市中级人民法院提起公诉。被告人李放对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出：被害人对本案的起因和矛盾的升级存在一定的过错；医院在诊疗过程中有过错，且该过错与被害人的死亡具有一定的因果关系，被害人的死亡并非由被告人李放的行为单独导致；李放具有自首情节，且对被害人实施了积极的救助行为，其亲属代其向被害人亲属积极赔偿，并取得被害人亲属的谅解；李放检举他人犯罪，具有重大立功情节。综上，请求对李放减轻处罚。大连市中级人民法院经依法审理，于2016年12月5日作出（2016）辽02刑初154号刑事判决。宣判后，被告人李放提出上诉。辽宁省高级人民法院于2017年8月29日作出（2017）辽刑终64号刑事裁定书，以原判部分事实不清、证据不足为由，撤销大连市中级人民法院（2016）辽02刑初154 号刑事判决，发回重审。大连市中级人民法院另行组成合议庭，依法开庭审理了本案。经审理查明： 2015年11月3日20时许，被告人李放驾驶轿车行使至大连市沙河口区南平街与南沙街交叉路口附近时，与准备过马路的被害人于海文因车辆行驶问题发生争执，随后李放下车与于海文发生厮打，在厮打中李放持木棍击打于海文头部并致其倒地。于海文于当日被送往医院，后于2015年11月7日经抢救无效身亡。经鉴定，于海文系因头部损伤造成重度颅脑损伤、脑疝死亡。另经北京明正司法鉴定中心鉴定：被害人送医院抢救后，虽然医方在诊疗过程中采取了一定的诊疗措施，但未尽到合理的注意义务，对于患者的病情重视不足，观察不够，未进行Glasgow昏迷评分，在患者病情进行性加重的情况下，医疗手术时机和方式有欠缺，故医院在对于海文的诊疗过程中存在一定过错（医方过错占40 ～60％）。李放犯罪后明知他人报警而在现场等待，到案后如实供述了自己的犯罪事实。另查明，诉讼过程中，被告人亲属与被害人亲属达成和解，自愿赔偿被害人亲属人民币65万元（其中10万元已垫付被害人的医药费），被害人亲属对被告人李放表示谅解。大连市中级人民法院认为：被告人李放因琐事持械故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。本案发生后，被害人被送往医院治疗，治疗医院在诊疗过程中有一定的过错，且该过错与被害人的死亡具有一定的因果关系，对该情节在量刑时酌情予以考虑。李放作案后明知他人报警而在现场等待，到案后如实供述了自己的犯罪事实，具有自首情节，可依法从轻或减轻处罚；被告人作案后拨打120，对被害人积极施救，且通过赔偿取得了被害人亲属的谅解，认罪悔罪态度好，可酌情从轻处罚。综上，对李放依法减轻处罚。归案后，李放揭发他人的犯罪行为，经公安机关查证属实，构成立功，可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第一款、第六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：被告人李放犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
客观证据缺失的案件如何认定犯罪事实？
案件： 刘德铭故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1390主要问题如何综合细节证据，运用经验法则，根据证据审查判断标准认定“四无”案件犯罪事实？裁判理由本案证据呈现出“四无”特点:其一，案发现场无关键物证。本案现场既没有提取与尸体伤痕对应的作案凶器，也没有提取到其他将被告人刘某某与现场联系起来的生物痕迹物证。其二，批物地点无关联物证。公安机关在刘某某供述的抛物地一-大沽排污河中没能打捞到刘某某提及的任何被弃物。其三，没有将被告人、被害人联系起来的连证据。搜查、扣押的刘某某衣物上无被害人血斑，在案的刘某某外衣、裤子、鞋、袜子、腰带、手机上均未检出刘某2的 DNA 分型。其四，没有目击证人。本案案发已近凌晨、人流稀少，除刘某某与被害人刘某2外，没有任何他人在场。同时，刘某某供述时有反复。指证犯罪的客观证据体系相对薄弱。在案件审理过程中，形成两种意见:第一种意见认为，现有证据不能认定刘某2左侧腋中线、腹壁内侧创缘整齐的裂伤为被告人刘某某持刀捅刺所致，不排除他人作案可能，同时认定刘某某焚尸灭迹证据不足。因此，应坚持疑罪从无原则。第二种意见认为，目前证据虽然琐碎，但仍存在对应关系，能够彼此印证、形成闭合锁链。因此，足以认定犯罪事实。我们同意第二种意见。现分析如下:《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。同时该条还对刑事案件定罪的标准“证据确实、充分”进行了详细规定，即:“(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”证据包括直接证据与间接证据，本案的直接证据只有被告人的供述，被告人供述在一些细节上亦有反复，如果不能综合间接证据加以认定，则不能作出被告人有罪的结论。对于如何运用间接证据证明案件事实以及审查标准，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百零五条规定:“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪:(一)证据已经查证属实;(二)证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;(三)全案证据已经形成完整的证明体系;(四)根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性;(五)运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”在本案中应当运用上述证据证据规则来审查判断案件事实，具体分析如下:(一)综合间接证据，能够确认被告人的有罪供述属实被告人对基本事实供述稳定，重要细节没有出入。被告人刘某某在公安机关首次讯问时便承认自己杀害了刘某2，并在审前共作有罪供述十四次。其中虽有小的反复，如不承认事后焚尸、辩称买酒精是为车防冻;不承认专门准备安眠药、称安眠药是因自己失眠等。但对于买酸奶、挑榔头、开安眠药，以及将安眠药注进酸奶又骗刘某2喝下，用榔头反复击打刘某2头部，事后抛弃作案工具，又从现场返回自己岗亭等细节，刘某某供述始终稳定，能够前后呼应。被告人供述的细节得到在案证据佐证，经得起推敲、验证。具体说:(1)被告人刘某某交代，其从日志本里抽取一张A4纸、撕下三分之一，把安眠药(酒石酸唑吡坦片，主要成分是唑吡坦)放在上面，又将纸对折;用打火机底碾碎药片后倒进“听话水”中溶解。该细节与公安机关在刘某某值班岗亭内垃圾桶中提取的纸片、天津市物证鉴定中心出具的该纸片上检出唑吡坦的检验报告相互印证。并且，刘某2胃内容中发现唑吡坦药物，在刘某某五菱汽车中提取的注射器、针头上也检出唑吡坦成分，二者指向一致。据此，可以认定刘某某向刘某2投放安眠药。(2)被告人刘某某交代，其翻开酸奶盒上的一处折角，将混有安眠药的药水注进去，后再将角折回。该细节与绿蓝超市东台店提供的购物小票所载信息(刘某某曾于案发当天在此购买200克蒙牛纯甄酸牛奶)相互印证。据此，可以认定刘某某为犯罪做了充足准备。(3)人刘某某交代当晚23时许，其在刘某2值班岗亭接到大车司机打给刘某2的电话。该细节与司机证言及辨认笔录、手机通话记录等内容相互印证。据此，可以认定刘某某在案发时间去过案发地点。(4)被告人刘某某交代，其第二次丢弃作案工具是从自己工作的岗亭出发，沿中央大道逆行至津沽立交桥，并在第一次丢弃(丢弃榔头、酸奶盒、匕首、打火机等)时的对岸将针管抛进大沽排污河。该细节得到滨海新区路线图的支持，并与午夜车流量少能逆行、其急于脱手须逆行的生活经验契合。据此，可以认定刘某某确曾持有榔头、酸奶盒、匕首、打火机等，并在事后销毁。被告人刘某某供述的捅刺部位与尸体检验鉴定书显示的伤情位置不完全一致，但可以得到合理解释，并能够排除指供、诱供嫌疑。被告人刘某某供称其持刀捅刺刘某2脖子下方，但尸体检验鉴定书证实刘某2第九根肋间有创缘整齐的裂创，二者情况不完全相符。我们分析认为:(1)被告人刘某某捅刺刘某2是在其数次持榔头砸击之后，此时作为初犯的刘某某情绪激动，意识能力应有所减弱。正如在正当防卫中不能要求反击力度与侵害力度完全对等，对刘某某的认知准确度也不能要求过高，其所供称被害人脖子下方应当涵括第九肋间。(2)刘某2服用酸奶后躺倒在床、侧卧昏睡，其身体必然有所弯曲，加之被砸击后痉挛，脖子与第九肋之间的距离应当明显缩短。这也会造成被告人刘某某的视觉误差。因此，在案发的特定情形下，两份证据间的不同之处能够得到合理解释。(3)被告人刘某某口供与在案客观证据没有严丝合缝，也从侧面说明侦查机关记录真实、取证合法，可以排除指供、诱供嫌疑。这在一定程度上增强了合议庭有罪认定的内心确信。(二)综合本案证据，可以排除合理怀疑关于关键物证不在案的问题对此，我们分析认为:(1)刘某某归案经过真实、自然。案发后，侦查机关例行检查刘某2身边的亲朋、同事，并运用技侦技术对其中重点人员分析位移轨迹。在对七公里内活动情况摸排时，发现刘某某恰在警方推定的案发时间出现在案发地点。同时，刘某某行车时间与路线反常。由此确定刘某某有重大犯罪嫌疑。(2)被告人刘某某有罪口供与其他证据相互印证，且属先供后证。比如:刘某某在2016年12月14日供述，其将安眠药(酒石酸唑吡坦片)放在对折后的纸上碾碎，溶解后用针管注进酸奶。2016 年12月20日，天津市物证鉴定中心出具的检验报告，证实该纸片检出唑吡坦成分。(3)被告人刘某某具备作案动机、时间、空间与条件。刘某某曾多次交代其与刘某2有金钱纠纷不满刘某2的强势作风、想杀了他。案发当天上午，刘某某集中购买榔头、酒精、酸奶，并去医院开了安眠药;当晚又前往刘某2值班岗亭，并且时近凌晨仍然滞留。同时，刘某某与刘某2既是同事又系发小，两人平时关系亲密，并常常一起玩牌;刘某某对刘某2接近无障碍，刘某2对刘某某饮食不设防。这些均为刘某某犯罪提供便利、埋下伏笔。因而，本案虽然关键物证欠缺，但仍能锁定被告人刘某某作案。人否认后焚尸灭迹的问题被告人刘某某从第八次讯问起，开始否认焚尸，翻称以往焚尸的供述均系被迫。但是，事实认定不仅重视其口供，更要全面考察刑讯线索、翻供原因、有无根据，以及是否存在其他证据佐证、与常理人情是否相符等。就本案而言:(1)被告人刘某某始终不能提供刑讯线索，经调取天津市第二看守所出具的入所健康检查表，证明刘某某人所时全身没有伤痕，并且行动自如、思维与表达正常。另外，刘某某曾供述“点燃部位是靠近刘某2头部的那边”，这与尸体检验鉴定书及尸体照片显示的刘某2上身烧焦并已碳化的情况能够对应。并且，天津市公安局物证鉴定中心出具的理化检验报告也证实，现场下铺西侧床面、西侧墙面均有酒精成分。这与刘某某购买酒精的视频、药店售货员的证言能够前后衔接。(2)被告人刘某某供述，其案发当天购买的酒精仅是用作汽车防冻液。首先，该解释与常理不符。汽车发动机工作状态的时温可达90摄氏度甚至更高，此时酒精早已沸腾挥发只剩下水，车一停下便会上冻;而车用防冻液的沸点一般在105-110摄氏度左右。因此酒精根本无法替代专业防冻液。作为有多年驾龄的老司机，刘某某不可能不知道这一点。其次，与常情不合。五菱宏光汽车市场报价是4万至7万元，而常规防冻液售价为18元/4斤。刘某某买得起车，理应能够支付单价不足五元的专业养护，可他却宁可用根本没作用的酒精来代替，既违背常理思维，也不符合一般的消费习惯。综合上述分析，可以认定被告人翻供的理由不充分，其庭前有关焚尸的供述与其他证据相互印证，更加可信。关于所有衣物均无血斑的问题刘某2头顶有多处挫裂创、颅骨呈粉碎性骨折，但在案的被告人刘某某所有衣物上均未沾染血斑。侦查机关在刘某某工作岗亭、其家与驾驶的五菱宏光车上也未提取到刘某2的血斑与 DNA 分型。复核期间，二审合议庭就此重点询问了侦办警官。据了解，刘某某与刘某2所在公司为每位员工皆配发过一件多功能制服，其他人的都在，刘某某的那件却不翼而飞，对此刘某某无法解释。同时，电子围栏轨迹分析显示，案发后刘某某还去过远方一处垃圾场，个中原因其也不能说明。虽然侦查人员在该垃圾场没有找到符合条件的焚烧碎片，但是刘某某凌晨前往垃圾场的行为非常反常，联系其向大沽排污河丢弃作案工具的举动，不排除刘某某已将作案所穿衣物焚毁、丢弃的可能性。上述证据缺失可以得到合理解释。关于是否存在他人作案的问题现场提取的瓜子皮与部分烟蒂上检出他人的DNA 分型;同时，被告人刘某某自第六次讯问起，供称同事曹某某策划杀害刘某2，并为其提供机会。是否存在案外人单独或共同作案，是事实认定不可回避的问题。对此，我们分析认为:(1)本案案发地点属于开放现场，平时就有多人往来。本案案发在刘某2值班岗亭;作为办公场所，此岗白天有员工出人，晚上有专人值守，不特定人活动频繁。并且，多名证人的证言及被告人刘某某口供证实，刘某某也曾多次去此岗找过刘某2，取后者代领的工资。因此，无论谁留下瓜子皮和烟蒂均在情理中，有人到过现场不等于有人在现场作案。(2)案发前后曹某某均未与被告人刘某某联系，没有作案动机与行为。在案证人证言及单位出具的证明证实2016年12月8日至9日本是曹某某当班，因其堂妹结婚而与刘某2调换。这客观上确为本案发生创造契机。但是，其一，所谓的“曹某某提起犯意”只有刘某某一人的供述，并无其他证据佐证。其二，刘某某所供曹某某因不满刘某2强势作风而心生杀机，没有根据。同事们对曹的人品反映较好，反是对刘某某颇有微词(多人认为该刘小心眼有心计、报复心强)。其三，曹某某既未向刘某某提供工具、门外望风，又未与刘某某具体筹划、事后销赃。因此，认定曹某某是共犯证报明显不足。根据在案证据并结合本案特定的时空条件，适用经验法则可以排除其他人作案的可能。综上，认定本案事实既有被告人供述这一直接证据，又有现场勘查、物证鉴定、尸体鉴定、行车轨迹路线等间接证据。法院在审理中以被告人供述为主线，重视口供但不轻信。深入挖掘细节证据，并根据生活常理与经验规则逐一排除合理怀疑，强化证据裁判。同时，通过对被告人多份供述纵向比对、口供与其他证据横向比较、在案证据综合判断等，逐步夯实事实认定根基，在“四无”案件中建立以客观性证据为主要依托的内心确信形成模式，最终得出被告人构成犯罪的唯一结论。所涉案情原审：天津市第二中级人民法院（2017）津02刑初38号（2018年1月24日）复核：天津市高级人民法院（2018）津刑核10429047号（2018年8月23日）公诉机关天津市人民检察院第二分院以被告人刘德铭犯故意杀人罪，向天津市第二中级人民法院提起公诉。被告人刘德铭承认公诉机关指控的持榔头锤击杀害刘某某的犯罪事实，但是辩称其持刀仅捅刺刘某某颈部，且未放火焚尸。刘德铭的辩护人认为：（1）起诉书指控的“被告人使用水果刀捅刺被害人上身一刀”以及被告人供述“用刀捅刺了被害人脖子下方”的描述均与尸体检验的实际损伤不符，现有证据不能认定被害人左侧腋中线，腹壁内侧创缘整齐的裂伤为刘德铭持刀捅刺所致。（2）认定刘德铭点火欲焚尸灭迹的证据不充分。（3）公安机关从被告人车内查到带有安眠药成分的注射器，此与被告人供述案发后将相关作案一工具扔弃相矛盾。（4）案发现场提取的瓜子皮、部分烟蒂均检出DNA分型，但没有确认与哪个人的DNA相吻合，故不排除还有其他人曾经出现在案发现场。法院经审理查明：被告人刘德铭与被害人刘某某系同事关系，均负责看守道路限高设施。后刘德铭因故对刘某某产生怨恨，产生报复杀人之念。2016年12月8日上午，刘德铭购买榔头、酒精、安眠药、酸奶等，并将安眠药碾碎溶解后注入酸奶中。当晚9时许，刘德铭驾驶五菱宏光汽车，至天津市滨海新区塘沽轻纺大道与中央大道交口处的刘某某值班岗亭，骗刘某某喝下掺有安眠药的酸奶。待刘某某昏睡后，刘德铭用榔头朝刘某某头部砸击数下，并将酒精泼洒在案发现场，点火后逃离。后刘德铭驾车将作案所用物品悉数扔弃。2016年12月12日，刘德铭被抓获归案。经鉴定，刘某某系被他人用金属类钝器击打头面部致颅脑损伤死亡，并于濒死状态被焚烧。天津市第二中级人民法院于2018年1月24日作出（2017）津02刑初38号刑事判决：认定被告人刘德铭犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。宣判后，刘德铭在法定期限内没有上诉，天津市人民检察院第二分院没有抗诉，本案依法报送天津市高级人民法院核准。天津市高级人民法院于2018年8月23日作出（2018）津刑核10429047号刑事裁定：认为原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依法核准天津市第二中级人民法院（2017）津02刑初38号以故意杀人罪判处被告人刘德铭死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。法院生效裁判认为：现有证据能够排除合理怀疑，据此可以认定刘德铭杀人的犯罪事实。被告人刘德铭故意非法剥夺他人生命，其行为已经构成故意杀人罪。刘德铭预谋犯罪，并持榔头多次砸击被害人头部致其死亡，情节恶劣、手段残忍；后又放火焚烧现场，后果特别严重，应当依法严惩。鉴于刘德铭归案后供述基本稳定，并且取得被害人家属的谅解，对其判处死刑，可不立即执行。
“单方欺诈型”虚假诉讼行为应当如何定罪处罚和正确适用从旧兼从轻原则？
案件： 朱港春、李俊乐诈骗案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1371主要问题1.“单方欺诈型”虚假诉讼行为是否构成诈骗罪？2.“单方欺诈型”虚假诉讼行为发生在（刑法修正案（九）》施行之前，《刑法修正案（九）》施行之日尚未处理的，应当如何定罪处罚？裁判理由本案公诉机关以被告人朱某某、李某某的行为构成诈骗罪为由提起公诉，辩护人提出应认定为虚假诉讼罪，一审法院采纳了辩护意见，认定二被告人的行为构成虚假诉讼罪。检察机关抗诉提出应认定为诈骗罪，二审法院改判为诈骗罪，反映出诉讼各方对被告人行为性质、适用法律方面的分歧。具体分析如下：（一）“单方欺诈型”虚假诉讼行为依法构成诈骗罪本案中，被告人朱某某、李某某明知债务人的借款已经全部归还，双方之间的债权债务法律关系已经消灭，仍然故意捏造事实，起诉要求借款人及担保人再次归还借款及利息，属于刑法理论所称的“单方欺诈型”虚假诉讼行为。对于“单方欺诈型”虚假诉讼行为可否认定为诈骗罪，在《刑法修正案（九）》施行之前和之后，一直存在较大争议，存在多种意见：第一种意见认为，“单方欺诈型”虚假诉讼行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪，在刑法无明确规定的情况下，应认定为无罪；第二种意见认为，“单方欺诈型”虚假诉讼行为人的主观目的是借助人民法院的强制执行力，迫使被害人非自愿的交付财物，更加符合敲诈勒索罪的构成要件，应以敲诈勒索罪定罪处罚；第三种意见认为，“单方欺诈型”虚假诉讼行为属于典型的“三角诈骗”，应依法认定为诈骗罪。我们认为，对“单方欺诈型”虚假诉讼行为依法可以认定为诈骗罪，主要理由如下：第一，认定“单方欺诈型”虚假诉讼行为构成诈骗罪不存在理论上的障碍。诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取他人财物的行为。诈骗犯罪行为的通常表现形式为：行为人向被害人实施虚构事实或者隐瞒真相行为－被害人产生认识错误进而自愿交付自己所有或者占有的财物－被害人遭受财产损失。这种情况下，受骗人处分自己所有或者占有的财物，自己遭受财产损失，受骗人（财产处分人）与被害人具有同一性，完全符合诈骗罪的构成要件，以诈骗罪定罪处罚不存在争议。但是，在“单方欺诈型”虚假诉讼的情况下，因行为人捏造事实而被骗的是人民法院，人民法院在受蒙蔽的情况下处分的是民事被告的财产，遭受损失的是民事被告，受骗人（财产处分人）与被害人并非同一主体，发生了分离。对于这种情况，理论上一般称为“三角诈骗”，是否可以以诈骗罪论处，是理论和实践中的主要分歧所在。我们认为，首先，《刑法》关于诈骗罪的规定并未排除“三角诈骗”，无受骗人与被害人必须是同一主体的规定，“三角诈骗”行为完全符合诈骗罪的构成要件。其次，诈骗罪属于侵犯财产犯罪，《刑法》规定诈骗罪的目的是保护公私财产，“三角诈骗”在侵犯公私财产权益方面与普通诈骗不存在任何区别，对“三角诈骗”以诈骗罪论处，符合刑法关于诈骗罪的立法原意。第二，相关立法资料反映出立法机关亦认为“单方欺诈型”虚假诉讼行为构成诈骗罪。《刑法修正案（九）》（草案一次审议稿）建议增设刑法第三百零七条之一第二款规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，非法侵占他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照本法第二百六十六条（诈骗罪）的规定从重处罚”，明确虚假诉讼犯罪行为可以构成诈骗罪。后续审议过程中，有意见提出，实施虚假诉讼行为非法侵占他人财产，还可能构成职务侵占罪、贪污罪等其他侵财型犯罪，故立法机关对《刑法》第三百零七条之一第二款之规定作了进一步修改，明确此类行为又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。此处的“其他犯罪”，既包括诈骗罪，也包括以欺诈手段实施的职务侵占罪、贪污罪等侵财型犯罪。从《刑法修正案（九）》的审议过程可以看出，立法机关明确认为“单方欺诈型”虚假诉讼行为可以构成诈骗罪。类似本案被告人朱某某、李某某实施的捏造事实提起民事诉讼，意图骗取人民法院裁判文书、非法占有他人财产的行为，可以依法认定为诈骗罪。（二）“单方欺诈型”虚假诉讼行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，《刑法修正案（九）》施行之日尚未处理的，应当适用修正前《刑法》规定以诈骗罪定罪处罚被告人朱某某、李某某在债务人已经全部清偿借款的情况下，采用拒不偿还借条、将担保人基改为借款人等手段，捏造他人对自己负有债务的事实，向人民法院提起民事诉讼，该行为符合《刑法》第三百零七条之一规定的虚假诉讼罪的构成要件。但是，虚假诉讼罪是2015年11月1日施行的（刑法修正案（九）》增设的罪名，朱某某、李某某的行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，而《刑法修正案（九）》施行之日尚未处理完毕，涉及刑法规范的选择适用问题。对于刑法规范的选择即刑法的溯及力问题，刑法理论和实践中普遍采用从旧兼从轻原则。《刑法》第十二条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”在立法层面上确立了刑法规范选择的从旧兼从轻原则。为了解决《刑法修正案（九）》施行之后的刑法规范选择问题，最高人民法院出台了《关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释》（以下简称《时间效力解释》），对《刑法修正案（九）》施行前后虚假诉讼罪的认定问题作出了专门规定。根据《时间效力解释》第七条第二款的规定，实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前《刑法》应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前《刑法》的有关规定。根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，《刑法》第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前《刑法》轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。据此，在某一行为同时符合虚假诉讼罪构成要件和诈骗罪等侵财型犯罪构成要件的情况下，由于诈骗罪等侵财型犯罪的法定最高刑一般高于虚假诉讼罪，根据《刑法》第三百零七条之一第三款的规定，应以诈骗罪等侵财型犯罪从重处罚。但是，如果适用修正前《刑法》的规定，对该行为应直接以诈骗罪等侵财型犯罪定罪处罚，无从重处罚的要求。《时间效力解释》第七条第二款规定，对发生在《刑法修正案（九）》施行之前，《刑法修正案（九）》施行后尚未处理完毕，同时符合虚假诉讼罪构成要件和诈骗罪等侵财型犯罪构成要件的行为，适用修正前《刑法》的有关规定。因而，本案认定为诈骗罪等侵财型犯罪，是贯彻落实从旧兼从轻原则的必然结果。综上，本案二审法院适用《时间效力解释》第七条第二款的规定，改判被告人朱某某、李某某的行为均构成诈骗罪并根据各自的犯罪事实、情节分别量刑，是适当的。所涉案情被告人朱港春，男，汉族，1973年12月25日出生。2006年3月2日因犯非法拘禁罪被判处拘役四个月，缓刑八个月。2015年5月15日因本案被逮捕，2016年3月3日被取保候审。被告人李俊乐，曾用名李乃平，男，汉族，1965年10月29日出生。2015年5月15日被逮捕，2 016年3月3日被取保候审。浙江省丽水市莲都区人民检察院以被告人朱港春、李俊乐犯诈骗罪，向丽水市莲都区人民法院提起公诉。被告人朱港春、李俊乐对指控的犯罪事实均无异议。辩护人提出，二被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件，应认定为虚假诉讼罪。丽水市莲都区人民法院经审理查明：被告人朱港春在丽水市投资开办浙江浩胜投资有限公司，从事帮助他人临时资金周转等方面业务，并从借贷活动中收取高额利息作为盈利，被告人李俊乐参与合作并从中获取利益。2013年4月中旬，被害人徐同亮因一笔总额为200万元的贷款到期急需资金，遂通过朋友项建清找到李俊乐、朱港春借款。同月14日，徐同亮在朱港春提供的格式借条上填写了无出借人、无借款利息、借款总额为200万元的借条，借款时间为同月15日，约定同月30日前归还全部借款，并加盖了自己经营的丽水市同亮贸易有限公司的公章，徐同亮的妻子毕晶作为借款人在借条上签名。徐同亮填好借条后，找到朋友方良斌、项建清、季飞云在借条上签名担保。同月15日，徐同亮将办妥借款担保手续的借条交给朱港春，朱港春预先扣除借款利息后，从自己在浦发银行丽水支行的个人账户中转账145万元至李俊乐在该银行开立的个人账户，朱港春、李俊乐以及吴巧宏、胡光华、徐永进等人凑足200万元后，当日下午由吴巧宏代为办理，从李俊乐的个人账户中同行转账支付给徐同亮。之后，朱港春在徐同亮出具的借条上，分别在方良斌、项建清、季飞云的签名前擅自加注“借款人（1）、（2）、（3）”字样，将上述三位担保人的身份篡改为共同借款人。同月28日，徐同亮将全部200万元欠款转账归还至朱港春的浦发银行丽水支行账户，向朱港春讨要借条时，朱港春以徐同亮之前为他人担保的另一笔借款300万元尚未归还为由拒绝归还。徐同亮经与朱港春多次争吵、协商，朱港春对借条进行彩色复印后，将复印件交给徐同亮。之后，项建清得知朱港春等人欲持借条起诉的消息，要求朱港春将借条上其名字划去。2013年下半年至2014年2月，被告人朱港春的律师根据其要求，以被告人李俊乐为原告，徐同亮、方良斌、季飞云、毕晶以及丽水市同亮贸易有限公司为被告撰写民事起诉状，要求上述被告归还原告借款本金200万元并支付利息40万元。同月9日，李俊乐在朱港春的要求下，在律师准备好的特别授权委托书和起诉状上签名，并在徐同亮出具的借条原件上原无出借人和无利息处，分别写上“李俊乐”和“2”字样。同年5月14日，律师以李俊乐为原告，向丽水市莲都区人民法院起诉。丽水市莲都区人民法院审查立案后，经公告送达和审理，于同年11月6日作出民事判决，判令被告徐同亮、方良斌、季飞云、毕晶以及丽水市同亮贸易有限公司于判决生效后十五日归还原告李俊乐借款200万元，并支付自2013年4月15日起按月利率2％计算至判决确定的履行期限届满之日止的利息。 一审判决作出后，民事被告方良斌、季飞云不服，向丽水市中级人民法院提起上诉。二审期间，方良斌、季飞云经与李俊乐的特别授权代理人协商，于2015年3月18日达成和解协议，约定由季飞云、方良斌在2015年8月30日前每人向李俊乐支付10万元，剩余的180万元与方良斌、季飞云无关，方良斌、季飞云撤回上诉。之后，方良斌、季飞云向丽水市中级人民法院申请撤回上诉，丽水市中级人民法院于同月19日作出民事裁定书，裁定准许方良斌、季飞云撤回上诉，双方均按原审判决执行。2015年4月9日，丽水市公安局莲都区分局对季飞云、方良斌等人被诈骗案立案侦查。丽水市莲都区人民法院认为：被告人朱港春、李俊乐结伙采用捏造事实的方法，通过变造证据等手段向人民法院提起民事诉讼，意图欺骗人民法院作出有利于自己的错误裁判，妨害司法秩序，其行为均已构成虚假诉讼罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实成立，证据确实、充分，予以支持。二被告人的主观故意虽以牟取不正当利益为目的，但其客观表现为以捏造的事实向人民法院提起民事诉讼，行为侵犯的是正常司法秩序和利益相关人的合法权益，符合《刑法》规定的虚假诉讼罪的构成要件，公诉机关指控罪名有误，应予纠正，辩护人提出的本案不符合诈骗罪的辩护意见予以采纳。根据被告人前科犯罪情况、犯罪事实、在共同犯罪中的作用、归案后认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第四十五条，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：1.被告人朱港春犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；2.被告人李俊乐犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。宣判后，丽水市莲都区人民检察院提出抗诉：原判认定被告人朱港春、李俊乐构成虚假诉讼罪属定性错误，导致量刑不当，建议依法改判。《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》第六条规定：“以非法占有为目的，进行虚假诉讼，骗取公私财物的，按照刑法第二百六十六条诈骗罪处理”；根据《刑法修正案（九）》新增的《刑法》第三百零七条之一第二款的规定，实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。二被告人提起虚假诉讼是手段，非法占有他人财物是目的，属于牵连犯，应依法认定为诈骗罪。丽水市人民检察院支持抗诉，支持抗诉意见和出庭意见认为，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第七条规定，对于《刑法修正案（九）》施行前的诉讼诈骗行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前《刑法》应当以诈骗罪等追究刑事责任的，适用修正前《刑法》的有关规定。诉讼诈骗属于诈骗具体类型中的“三角诈骗”，符合诈骗罪的构成要件，且即使认定二被告人不构成诈骗罪，原判适用法律亦违反禁止不利溯及既往的要求，请求依法改判。原审被告人朱港春和李俊乐均辩解称自己不构成诈骗罪，请求维持原判。辩护人提出：抗诉机关认为原审定性错误的理由不能成立，《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》的效力低于《刑法修正案（九）》，而《刑法修正案（九）》单独设立了虚假诉讼罪，明确规定通过虚假诉讼非法占有他人财物或逃避合法债务的，需审查是否符合其他犯罪的构成要件，二被告人除提起民事诉讼行为以外，不存在诈骗他人的意图和行为，也不存在他人因此被骗而主动交付财物的事实，不符合诈骗罪的构成要件，2002年10月24日《最高人民检察院法律政策研究室关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》亦明确规定，对于虚假诉讼行为，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任，请求驳回抗诉，维持原判。 丽水市中级人民法院经审理认为：原审被告人朱港春、李俊乐明知借款人所欠借款已经归还，仍然捏造事实起诉借款人及担保人，要求对方归还借款及利息，具有非法占有他人财产的主观目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相行为，致使人民法院作出错误裁判处分被害人的财产，符合诈骗罪的构成要件。《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第七条第二款规定，通过虚假诉讼，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前《刑法》应当以诈骗罪等追究刑事责任的，适用修正前《刑法》的有关规定。《最高人民检察院法律政策研究室关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》不属于司法解释，且与上述司法解释相冲突，不予适用。原判认定朱港春、李俊乐的行为构成虚假诉讼罪属适用法律错误，抗诉机关的抗诉理由成立。朱港春、李俊乐因意志以外的原因未得逞，系诈骗犯罪未遂。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第七条第二款和2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：1．撤销丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲刑初字第878号刑事判决。 2．被告人朱港春犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。 3．被告人李俊乐犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
无期徒刑减为有期徒刑后在执行期间发现漏罪，应当如何处理？
案件： 岳德分盗窃案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1370裁判理由司法实践中，由于减刑、假释等刑罚执行制度的存在，判处无期徒刑的罪犯，除特殊情况外，一般可以减为有期徒刑。在无期徒刑减为有期徒刑或者被假释之后，刑罚执行完毕之前，行为人发现漏罪的情形并不少见。对于在假释考验期内发现漏罪的，根据《刑法》第八十六条之规定，直接撤销假释实行数罪并罚。然而，对于裁定减刑后出现漏罪的情形，实践中对于减刑裁定是否需要撤销，漏罪刑罚是与减刑后还是减刑前的原判刑罚并罚等问题争议较大。存在以下两种不同观点：第一种观点认为，应当对漏罪作出判决，把新判决所确定的刑期与裁定减刑后的刑期依据《刑法》第六十九条数罪并罚后，再依据第七十条减去已经执行的刑期，从而确定最终的执行刑期。理由是：（1）减刑裁定是根据犯罪分子在刑罚执行过程中的表现，将原判刑罚予以减轻，是对原审判决的适当修正，应当视为与原判决具有同等的法律效力。与假释考验期内发现漏罪要撤销假释裁定的规定不同，在减刑后发现漏罪并无撤销减刑裁定的规定，如果在数罪并罚时对减刑裁定弃之不用，等于是变相地撤销了减刑裁定，势必会影响法院裁判文书的既判力和公信力，故应当将减刑后的刑期与新判决所确定的刑期实行并罚。（2）对于判处同样刑罚的服刑人员来说，其在执行期间有减刑的，右未减刑的，还有减刑程度不一的，如果在对漏罪处理时不考虑减刑裁定，就难以体现区别对待和公平原则，也不利于调动服刑人员的改造积极性。（3）根据《刑法》第七十条的规定，对于判决宣告后发现漏罪情形的并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。然而，当前罪刑罚系死缓刑或者无期徒刑时，已经执行的刑期，在新判决中就无法予以扣除，显然不公平。第二种观点认为，应当将前一判决所确定的无期徒刑刑罚与对漏罪所判刑罚依照“吸收原则”进行并罚后，确定其最终执行刑罚为无期徒刑。先前的减刑裁定无须撤销，经减刑裁定减去的刑期以及减为有期徒刑之后已经执行的刑期均不计算在内，但在执行第二个无期徒刑过程中，在再次减刑时应当考虑减刑裁定减去的刑期，以及第一次无期徒刑减为有期徒刑之后至漏罪判决之间已经执行的刑期。我们同意第二种观点，具体理由如下：（一）《刑法》第七十条关于数罪并罚规定中的“前后两个判决”，是指前罪判决和漏罪判决，不包括减刑裁定（二）经减刑裁定减去的刑期以及无期徙刑减为有期徒刑后已被执行的刑期，属于刑罚执行问题，虽然在数罪并罚后的新判决中无法体现，但可在新判决执行过程中予以考虑（三）在将前罪与漏罪刑罚进行并罚作出新判决时无须撤销原减刑裁定所涉案情被告人岳德分，男，1967年8月26日出生。2006年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年；2008年6月因犯盗窃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2011年1月28日减为有期徒刑十九年，剥夺政治权利九年，2013年7月28日减刑一年十个月。2013年7月16日因本案被依法解回再审。浙江省杭州市人民检察院指控被告人岳德分犯盗窃罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。被告人岳德分对公诉机关指控的犯罪事实无异议。杭州市中级人民法院经审理查明：2004年至2005年3月，被告人岳德分伙同陈凯、于云飞（均已判刑）等人，分别进入杭州市萧山区靖江镇和顺村靖江春来布厂、靖江镇花神庙村五一化纤厂、靖江镇雷东村被害人孙尔军家、义蓬镇长红村被害人沈伯啸家、南阳镇雷山村威迈工艺厂，窃得铝管80 0余只、电缆线30米、电线2300米、铝制品和铝合金一批、“五粮液”酒2瓶、硬盒“中华”香烟1条、护套线1400米及音箱、VCD、功放等物，共计价值人民币50240元。2005年2月至5月，被告人岳德分伙同张祥、岳邦全、岳邦利（均另案处理），采用挖墙洞、爬窗、撬窗等方式分别进入萧山区党湾镇曙光村梅西校办化纤预制砖厂变电房、党湾镇新前村党湾校办化纤厂，窃得变压器铜芯及铜线等财物，共计价值人民币66755元。综上，被告人岳德分共参与盗窃7次，窃得财物价值共计人民币116995元。杭州市中级人民法院认为：被告人岳德分以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。鉴于其归案后能如实供述部分罪行，对其可酌情从轻处罚。因该罪系前判宣告后且刑罚执行完毕前发现的漏罪，依法应与前判之刑罚并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条、第七十条、第五十七条之规定，判决如下：被告人岳德分犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元，与前判无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，被告人岳德分提出上诉，辩称其现已服刑数年经两次减刑之后，仅因三年六个月有期徒刑的漏罪又被判处无期徒刑，不知刑期怎么折算。要求给其公正判决。浙江省高级人民法院经审理认为：一审参照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条规定精神，对被告人岳德分所作量刑并无不当。至于无期徒刑后减刑，如何折算，这是刑罚执行中的问题，为解岳德分的疑惑，附判后释疑予以说明。一审定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
死刑复核程序中发现一审、二审对被告人身份、是否构成累犯等事实认定错误的，应如何处理？
案件： 张某文抢劫、抢夺案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1340裁判理由最高人民法院在复核本案过程中， 发现一审、二审认定的案件事实中有部分事实不能确认， 主要包括：(1) 被告人张某文的身份事实不清， 在案证据及在复核阶段补充的材料证实， 被告人真实姓名可能为王伟军，王伟军假冒了战友张某文的姓名等身份信息。一审、二审认定被告人的姓名等身份信息可能有误。 (2)被告人的前科事实无法确认。被告人与前科刑事判决书中的张某文是否为同一人， 有待查证，其前科事实无法确认，是否构成累犯存疑。对该案在死刑复核阶段应如何处理， 有三种意见： 第一种意见认为， 根据法律规定， 办理死刑案件认定被告人姓名、是否构成累犯等事实必须达到证据确实、充分的程度。被告人“张某文”假冒他人姓名， 身份不清， 且可能假冒他人姓名被 判过刑， 认定其构成累犯的事实亦存疑， 应当不核准“张某文”死刑， 撤销一审、 二审判决， 发回一审法院重新审判。第二种意见认为， 根据《最高人民法院关于 适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 (以下简称《适用刑诉法解释》)第三百五十条第(二) 项关于“原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存 在瑕疵，但判处被告人死刑并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定” 的规定， 在死刑复核阶段发现被告人的姓名、前科等事实认定错误的， 只要判处被告人本人死刑没有错误， 可以将被告人的姓名更正后核准死刑。第三种意见认为，根据《刑事诉讼法》第一百五十八条第二款关于“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、 住址， 身份不明的， 应当对其身份进行调查， 侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、 充分， 确实无法查明其身份的， 也可以按其自报的姓名起诉、审判”的规定， 被告人实施抢劫、抢夺犯罪的事实清楚， 证据确实、充分， 为节约司法资源， 依法可按其自报的姓名进行审判。我们同意第一种意见，即在死刑复核程序中发现一审、二审认定的被告人姓名、 是否构成累犯等事实不清的，应发回一审法院重新审判。具体理由如下：(一)死刑案件中证实被告人姓名等事实的证据必须确实、充分被告人的姓名等信息是犯罪主体的基本信息， 是重要的、基础性的案件事实， 涉及被告人的年龄、户籍、前科等情况， 直接影响对被告人的定罪量刑， 相关证据必须达到确实、充分的程度。《刑事诉讼法》中规定，开庭审理时必须查明被告 人的姓名等身份信息。最高人民法院经复核发现， 本案、审、二审认定被告人张某文的姓名、身份存在以下疑问：(1) 被告人供述的详细住址、婚姻状况与张某 文户籍证明载明的不一致；(2) 被告人归案后的照片与张某文户籍证明上的照片 有差异；(3) 被告人数次供述的成长经历有矛盾；(4) 公安机关未组织张某文的 亲友、邻居等人对归案后被告人的照片进行辨认；(5) 公安机关未对被告人进行 亲缘关系鉴定。经补查， 被告人供认其真名叫王伟军， 曾被战友张某文骗去搞传销，离开时拿了张某文的身份证打工， 因前次犯罪受审时也冒用了张某文的身份。 公安机关还提交了王伟军的户籍登记信息、王伟军的邻居邓某某(原村支书)、 现任村主任向某某混杂辨认照片笔录、张某文的证言等材料， 根据上述材料可初步认定被告人即王伟军。根据 2010 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)第五条第三款第(三)项的规定，办理 死刑案件， 对于“影响被告人定罪的身份情况”的证明必须达到证据确实、充分。 本案中一审、二审认定被告人张某文的姓名、住址等身份情况的事实不清， 证据不足，导致指控和判决张某文犯罪错误。(二)证实被告人构成累犯的证据必须确实、充分《适用刑诉法解释》第一百一十一条规定：“证明被告人构成累犯、毒品再犯的证据材料， 应当包括前罪的裁判文书、释放证明等材料； 材料不全的， 应当要求有关机关提供。”本案中，某省某县人民法院认定， 2006 年9月1日至14日， 被告人张某文与同案被告人李某2在某省某市、某县驾驶摩托车抢夺作案11 起， 并于2007年 1 月 23 日作出刑事判决， 对张某文以抢夺罪判处有期徒刑七年， 并处罚金人民币一万元。 2012 年 7 月 13 日张某文刑满释放， 同月17日至 22日又实施本案。据此， 一审、二审法院均认定张某文系累犯， 应依法从重处罚。本案 虽然有张某文的前罪裁判文书、释放证明等材料， 但根据上述分析， 本案被告人 经初步认定并非“张某文”，而是王伟军。虽然被告人承认其在 2006 年被判刑时 假冒张某文的身份， 但在其真实身份查明后， 其与前述刑事判决书中的张某文是否为同一人， 尚需通过比对卷宗中所捺指纹等方式进一步查证。因此， 本案被告 人是否构成累犯存在疑问， 直接影响对其适用死刑。根据《办理死刑案件证据规 定》第五条第三款第(七) 项的规定， 办理死刑案件， 对于“对被告人从重处罚 的事实”的证明必须达到证据确实、充分。被告人是否构成累犯的事实不清， 证 据不足，不符合死刑案件的证据标准。(三)被告人的姓名、是否构成累犯等事实不清的，应发回重审本案被告人张某文的姓名、是否构成累犯等重要案件事实不清， 证据不足， 在最 高人民法院复核阶段无法纠正， 依法应发回重审。首先， 在公诉机关未变更或同意变更起诉被告人张某文的姓名等身份信息， 被告人真实身份的证明材料未经庭审出示、质证的情况下， 最高人民法院在复核阶段直接纠正被告人身份， 程序上于法无据。其次， 二审法院改判被告人死刑的一个重要因素是其构成累犯， 具有 法定从重处罚情节， 根据上述分析该累犯情节需经重新调查核实再予认定。有意见认为， 被告人的姓名等身份事实错误属于原判认定的某一具体事实的瑕疵， 如案件定罪量刑并无不当的， 可以在纠正后作出核准的判决、裁定。我们认为， 这种意见混淆了案件事实的瑕疵与错误之间的界限。所谓瑕疵， 主要是指裁判文书中认定的案件事实中出现错别字、时间误差、地名不准确等文字上的误差， 或者多起事实中个别次要事实认定错误， 而不是重要的事实认定错误。被告人身份认定的错误， 不是表述个别身份信息时的笔误， 而是张冠李戴， 全部个人信息均认定错误， 属于犯罪主体事实认定错误， 也直接影响其是否构成累犯的认定， 故不属于可以通过复核阶段直接纠正就能弥补的瑕疵。此外， 以节约司法资源为由主张可按被告人自报的姓名进行审判的意见虽有一定 法律依据，但在本案中也不是稳妥的处理方式。司法机关应当依法对被告人姓名、 住址等身份事实进行调查核实，只有穷尽一切手段后仍确实无法查明其身份的， 才能按被告人自报的姓名起诉、审判。本案被告人的身份经过最高人民法院复核 阶段的补充调查，已初步认定其真实身份，原判认定其身份错误的可能性极大， 相关法定从重量刑情节能否成立存疑， 有条件也应当通过发回重审来查明相关事实。综上所述，一审、二审判决认定被告人张某文的姓名、户籍、前科等事实不清， 证据不足。考虑前述问题由公诉机关指控错误造成， 二审法院无法纠正， 故宜将本案发回一审法院重审。根据《适用刑诉法解释》第三百五十条第(三) 项和第 三百五十三条第一款的规定， 最高人民法院依法不核准被告人张某文死刑， 并撤 销一审、二审判决，将本案发回一审法院重新审判。所涉案情被告人张某文，男，1981年3月28日出生。2007年1月23日因犯抢夺罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，2012年7月13日刑满释放。2012年8月28日因本案被逮捕。某省人民检察院某分院以被告人张某文犯抢劫罪、抢夺罪，向某省某中级人民法院提起公诉。被告人张某文及其辩护人提出：（1）张某文并未邀约李长群进行抢夺；（2）抢被害人刘某秀背包的行为构成抢夺罪，张某文起次要作用，系从犯。请求对张某文从轻处罚。某中级人民法院经公开审理查明：（一）抢劫事实2012年7月21日6时50分许，被告人张某文驾驶摩托车搭载李长群（同案被告人，已判刑），在某省某市钟惺大道东侧新东方建材市场附近伺机抢夺，发现被害人刘某秀背着包骑电动车在道路上行驶。张某文驾驶摩托车迅速从刘某秀的左后方驶过，李长群伸手夺取刘某秀的包，抢得手机1部（价值234元）、现金420元。刘某秀当即被拉倒在地，头部严重受伤，经抢救无效于同月27日死亡。（二）抢夺事实2012年7月13日，被告人张某文刑满释放。同月17日9时许，张某文驾驶摩托车在某省某市湾坝加油站附近伺机抢夺，发现被害人黄某霞背着包骑电动车在道路上行驶，遂加速从黄某霞的身边驶过，夺走黄左肩上的包，内有手机1部（价值165元）、现金1500元。同月22日21时许，张某文驾驶摩托车搭载同案被告人李长群尾随被害人郑某平，当行至某市陆羽大桥北附近时，李长群趁郑某平不备，下车夺走郑某平左肩上的包，内有手机1部、现金770元。某中级人民法院认为：被告人张某文伙同他人以非法占有为目的，驾驶机动车夺取他人财物，致人死亡；抢夺他人财物，数额较大，其行为已分别构成抢劫罪、抢夺罪。公诉机关指控张某文犯抢劫罪、抢夺罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。张某文此前因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。对张某文所犯数罪，应依法并罚。根据张某文犯罪的性质、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）项，第二百六十七条第一款，第五十条第二款，第五十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（三）项之规定，判决：被告人张某文犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯抢夺罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，对张某文限制减刑。宣判后，被告人张某文上诉及其辩护人提出，张某文作案目的是抢夺财物，造成被害人死亡系过失所致；在共同犯罪中李长群起主导作用，张某文属从犯，一审判决量刑过重。某省人民检察院某分院抗诉提出：被告人张某文犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，情节特别恶劣，后果极其严重，应当判处死刑；张某文系累犯，人身危险性和主观恶性极大，依法不应从轻处罚；张某文案发后未能赔偿被害人亲属的经济损失，亦未取得被害人亲属的谅解，依法不能从轻处罚。某省人民检察院支持抗诉提出，一审对张某文判处死刑缓期二年执行的量刑畸轻，建议依法改判张某文死刑。某省高级人民法院经二审审理认为：原审判决对被告人张某文量刑畸轻，检察机关抗诉意见成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）项，第二百六十七条第一款，第五十七条第一款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，驳回被告人张某文的上诉，对张某文以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以抢夺罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核发现：被告人张某文所供家庭情况与户籍证明不符，所供成长经历前后矛盾，有冒用他人身份的可能，其构成累犯的情节亦存疑，遂以部分事实不清、证据不足为由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第（三）项、第三百五十三条第一款的规定，裁定不核准被告人张某文死刑，撤销一、二审对张某文的刑事判决部分，发回一审法院重新审判。
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