违法所得的认定和没收原则

案件： 吴为兵受贿违法所得没收案
来源： 刑事审判参考
识别码： MCS1473

主要问题

违法所得没收程序中应当如何准确认定和没收“违法所得”？

裁判理由

为了严密法网，不让任何人从犯罪中获利， 2012年刑事诉讼法增设了对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序， 规定对实施贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等的犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的，没收其违法所得。2017年1月，最高人民法院、最高人民检察院颁布实行《违法所得没收规定》，对该特别程序制定了详尽的操作细则， 增强了违法所得没收程序的实践可操作性。

本案是《违法所得没收规定》颁布之后，江苏省第二例、无锡地区首例适用违法所得没收程序的审理的案件。被告人吴为兵在江苏省高级人民法院二审审理期间因病死亡，无锡市人民检察院对查封、扣押在案的涉案财产依法申请没收。根据法律及司法解释的规定，违法所得没收程序是刑事诉讼中针对涉案财物的确权之诉， 并非针对定罪量刑问题。因此，在认定犯罪事实、申请没收财产与犯罪事实关联性的证明标准等问题上，不能机械套用普通刑事案件的证据审查、认定标准， 而是更多借鉴民事诉讼证明标准，运用“谁主张， 谁举证”“高度盖然性”“优势证据”等特殊证据规则。本案中，检察机关查封、扣押了吴为兵的现金、房产、黄金、购物卡等多种类财物，对上述财物如何进行逐一审查、甄别，最终确定违法所得并予以没收，是本案的重点，下面结合本案进行重点分析。

(一) “谁主张， 谁举证”原则

违法所得没收程序的本质是财产权确认之诉，应采用民事诉讼的证据规则，确立“谁主张，谁举证”原则。检察机关代表国家对犯罪嫌疑人、被告人的财物申请没收，与涉案财产有利害关系的自然人或单位可以作为相对方应诉；首先由申请机关承担举证责任，如果申请机关无法提供相关证据，即使利害关系人亦未提供任何证据，法院仍不予裁定没收。本案中，检察机关扣押的被告人吴为兵名下多张银行卡中41万余元资金，存在下列三种情形：

(1) 吴为兵名下江苏银行银行卡内 15.46万余元，根据调取的账户明细，上述款项系其2008年9月至 2017年5月的全部工资、奖金收入，资金来源、性质明确；
(2) 吴为兵名下工商银行银行卡余额为7552.5元，根据调取的账户明细， 上述款项源自中国人寿保险股份有限公司、中国平安人寿保险股份有限公司本金及利息返还所得， 除此之外并无其他大额资金进出，系吴为兵为其购买人寿保险而专门办理并绑定的银行卡；
(3) 吴为兵名下中国银行银行卡内的余额25.13万余元，根据调取的账户明细，检察机关无证据证明上述款项直接来源于涉案行贿人的贿赂，利害关系人也无法确认银行卡内资金的性质。

根据“谁主张，谁举证”原则， 利害关系人根据调取的全部银行卡的账户明细，提出第(1) (2) 项内资金分别系吴为兵的合法收入及购买人寿保险后本金及利息返还的抗辩，检察机关因无法提出相反证据，法院裁定不予没收，依法解除扣押。关于第(3) 项所涉银行卡内资金，吴为兵在供述中曾提到主要用于个人消费及资助亲友，未与其家庭财产混同。检察机关和利害关系人都无法确定卡内资金性质及用途， 根据“谁主张，谁举证”原则， 检察机关应对此承担举证不利的后果，该张银行卡内资金应推定为吴为兵的合法收入，法院同样裁定不予没收，依法解除扣押。

(二) 高度可能性证明标准

当控辩双方都能够进行举证的情况下，应当根据《违法所得没收规定》第十七条第一款明确规定，申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为属于违法所得及其他涉案财产。该条文借鉴吸收了民事诉讼中优势证据证明标准，当双方当事人对同一事实分别举出相反证据时，由法院结合案件情况，判断一方所提供证据的证明力是否明显大于另一方所提供证据的证明力，并对证明力较大的证据据以确认。刑事法官要转变思维定式，理解这一程序的民事确权之诉本质，准确理解并适用“高度可能性”的证明标准，对违法所得没收案件中的涉案财产权属作出正确的审查判断。

对于特定物的没收，相对比较简单，这些物品均有特定的“身份信息”，如不动产有房产证、合同备案等书证，金银制品有品牌、种类、样式、重量等特定标识，机动车有车架号、发动机号，奢侈品有品种、样式、规格等，文物字画有名称、制作者、收藏者等， 购物卡有发卡单位、发卡时间、激活时间、面额、购买人信息等，容易进行识别。在审查时注意结合被告人供述、证人证言、购物凭证、发票、合同、鉴定意见等证据进行综合判断，确定是否系违法所得。

对于种类物的没收，相对复杂一些。常见的现金、银行卡等种类物，一般在犯罪嫌疑人、被告人住所、办公室等地被查扣，要确定该财产是否属于违法所得，必须结合资金获取的时间、地点、数额、包装、来源、去向及是否与家庭财产混同的证据，才能确定是否系违法所得。

本案中，对两部分财物的最终认定较好地适用了这一证明标准：

(1) 检察机关申请没收的财产中，有黄金制品2件、手表1块、公文包2只等物品，以及用于购买别墅的10万元购房款及房产增值部分，根据侦查机关出具及调取的扣押决定书、购房合同、银行交易记录、鉴定意见，相关行贿人的证言，以及被告人吴为兵在侦查阶段的供述笔录等证据，高度可能属于吴为兵受贿所得，法院最终裁定依法没收。

(2) 检察机关从吴为兵家中扣押了9张超市(商场) 购物卡， 并向发卡单位调取出售时间、面值、余额、消费情况等证据。根据审理查明的犯罪事实，吴为兵曾于2012年中秋节至2013年中秋节期间，多次收受3名行贿人所送购物卡共计3.6万元。检察机关认为上述购物卡具有高度可能性与其家庭财产混同，依法应予没收。利害关系人则提出是吴为兵个人购买的抗辩意见。法院经审查后认为，行受贿双方的言词证据中仅提到收受购物卡的时间、地点和数额，但是并未提及购物卡的发卡单位。而购物卡虽然在一定程度上体现了代币功能，但仅能在特定场所和区域内使用，较现金的使用范围要窄， 严格来讲应属于特定物的范畴。同时，9张购物卡的售卡日期在 2014年至2015年间，即吴为兵取得购物卡的时间至少是在 2014年之后，与本案认定吴为兵犯罪事实中的收卡时间(2012年中秋节至2013年中秋节期间) 不吻合， 故该9张购物卡无法达到“高度可能”属于本案所涉违法所得的证明程度，不能裁定没收。

(三) 不可替代没收原则

替代没收原则在普通刑事案件中是一种常用的追赃手段， 即可以查封、扣押被告人的合法财产替代违法所得的退赔。但是，在违法所得没收程序中严格禁止替代没收。违法所得没收程序不是普通刑事定罪程序，不涉及追缴和惩罚问题，而是对涉案财产权属的确认之诉， 即在扣押、查封的财物中对其中的违法所得进行甄别后予以没收，因此，法律明确规定本程序有别于普通程序，应适用刑事诉讼法第二百九十八条等相关规定没收违法所得及其他涉案财产，而不能简单套用刑法第六十四条关于责令退赔的规定，如果允许替代没收将会出现用合法财产补偿违法所得的情况，与本程序设立的立法原意不符，也失去了违法所得没收程序独立存在的价值。实践中，常有被告人及其亲友在案发后用家庭财产退赔的，我们应有所甄别：

(1) 如果违法所得是现金等种类物， 且已与被告人家庭其他财产发生混同，对于被告人及其亲友案发后退赔的财产可以依法没收；但如果有证据证明违法所得未与被告人家庭财产发生混同，则不能予以没收。

(2) 如果违法所得是汽车、黄金珠宝等特定物，即使亲友在之前普通刑事程序中以现金或其他特定物已经代为退赔，后因被告人死亡后转为违法所得没收程序进行审理时，亦无法在违法所得没收程序中替代没收。

本案中，检察机关申请没收被告人吴为兵家中搜查时依法扣押的依莲珠宝千足金条1块、欧米茄牌手表1块，无法证明属性和来源，拟用上述财物抵偿吴为兵受贿的违法所得。法院经审查后认为检察机关未能提供证据证明上述财物具有高度可能系吴为兵收受他人的贿赂，根据不可替代没收原则，法院对检察机关所提上述申请不予支持，并在本案发生法律效力后依法解除了扣押，返还给相关利害关系人。

(四) 对于违法所得与合法财产存在混同时的处理原则

对于违法所得与合法财产存在混同时，是直接认定为违法所得还是认定为涉案财产， 存在两种观点：

第一种观点认为，违法所得与合法财产混同后反复多次投资， 或者违法所得用于购买房产、书画、玉石珠宝、投资股票或者设立公司添附个人经营等智力活动而形成的财产，并非行为人直接犯罪所得， 还包含了行为人的投资智慧和直接生产经营活动，如直接认定为违法所得不妥，宜认定为与案件相关的涉案财产。

第二种观点认为，混同、添附行为不能否定违法所得的性质， 违法所得转化、转变的部分依然应当认定为违法所得，不能认定为与案件相关的涉案财产。

我们赞同第二种观点。根据《违法所得没收规定》第六条的规定，违法所得分为三种类型： 一是原始形态的违法所得，即通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产；二是违法所得形态发生转变或转化，即违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产；三是违法所得所产生的收益或孳息，即违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益。

在具体审查时，应当注意对申请没收的财物分为三步进行审查：

第一步，审查违法所得与合法财产发生混同时， 申请没收的财物形态有无发生变化。例如，被告人受贿所得与个人工资混同后，用于购买银行理财产品后被依法扣押，该财物形态仍为种类物而没有发生变化；选择购买房产、黄金珠宝等，则财物形态即从种类物转化为特定物而发生变化。

第二步，审查申请没收财物发生混同后，该财物有无产生收益或孳息。要特别注意不同种类财物产生的收益或孳息不尽相同，如银行理财产品产生利息收入、房产出租获取的租金，购买房产、黄金珠宝价格上涨产生增值，该财产收益或孳息均应视为违法所得一并予以没收。

第三步，根据比例原则确定没收的数额。当混同的财物并非全部系违法所得时，应当确定违法所得和添附的比例， 混同财物发生增值时，一般的计算公式为： 违法所得没收数额= (犯罪所得数额/混同物犯罪时价值) ×混同物当前市场价值。本案中， 被告人吴为兵将其收受的10万元贿赂作为部分购房款，购买价值139万余元的别墅1套。该笔10万元有吴为兵的供述及行贿人的证言相互印证，双方就送钱的请托事项、数额、包装等细节相互印证，吴为兵还就10万元系用于购房作了特别说明，再结合检察机关调取的吴为兵买房的合同、付款明细等书证，其受贿时间为2010年12月,随后其分别于2011年2月1日、2月10日、3月14日支付三笔购房款25万元、20万元、22万元，受贿与购房间隔时间短，可以认为该10万元具有高度可能用于购房。故该笔10万元及相应增值部分，可以认定为吴为兵的违法所得予以没收，没收违法所得数额=(10万元/139万元) ×259万元,最终得出18.6万余元的结论。

实践中还可能存在一种情况，对于转化后的混同物发生贬值或者价格下跌时如何处理，存在一定争议。例如，被告人支付20万元购买一辆汽车，其中5万元为受贿所得， 15万元为个人合法收入。案发时，该汽车市场评估价为12万元。有观点认为， 按照比例原则，被告人购买汽车时违法所得与合法财产的比例为1：3， 则应当没收违法所得的数额为4万元。另一种观点认为，能够确定5万元系受贿所得，则不存在比例问题，应当优先将该5万元违法所得予以没收。我们赞同第二种观点。解决这个问题，首先应理解没收的是财还是物，上述这种情况， 被告人并不是没收汽车这个“物”，这个物的贬值与没收无关， 我们应没收的是其违法所得的“财”，被告人将受贿款5万元转移到其购买的汽车上，只要该汽车没有贬值到低于5万元，我们均应从该汽车上将该5万元违法所得全部予以没收。

综上，对于检察机关申请没收的涉案财物，法院经过审查，对其中具有高度可能性系其受贿所得的财物及增值部分予以没收，对于不能达到高度可能属于违法所得的部分依法解除扣押并返还给利害关系人。一审宣判后，双方未提出抗诉或上诉， 涉案财物也已顺利执行完毕。无锡地区首例没收违法所得案件圆满审结，并取得了较好社会示范效应。

所涉案情

被告人吴为兵。2017年5月7日因病死亡。
利害关系人汪某1。
诉讼代理人汪某2，汪某3，均系被告人吴为兵的亲属。

无锡市人民检察院没收违法所得申请书载明：

被告人吴为兵于2010年12月至2015年春节前，先后利用其担任无锡市新区经济发展局局长兼新区经济发展集团总公司（以下简称新发集团）党委书记、总经理，锡通科技产业园管委会副主任的职务便利，为他人谋取利益，先后23次收受他人贿赂的财物，款物共计人民币133.33234万元（以下未标注币种均为人民币）。

案发后，检察机关依法查封了吴为兵名下小区别墅1套；冻结吴为兵名下银行卡及账户资金41.8 万余元、扣押购物卡9张、黄金制品3件、手表3块、公文包2只、商品房买卖合同1份。为证明上述事实，检察机关提交了相关证据。

检察机关认为：

被告人吴为兵涉嫌犯受贿罪，查封、扣押、冻结的财产中，别墅的相应份额（购房款中的10万元系吴为兵受贿款）、现金、金条、手表等财物（总价值小于其受贿数额133.33234 万元）属于吴为兵的违法所得，对于上述违法所得及产生的收益均应予以没收。  

利害关系人汪某1及其诉讼代理人提出，无锡市人民检察院申请没收被告人吴为兵受贿违法所得财物于法无据，吴为兵受贿案在无锡市中级人民法院一审宣判上诉至江苏省高级人民法院之后，因吴为兵死亡，江苏省高级人民法院裁定终止审理，故吴为兵在法律上不构成犯罪。请求法院驳回检察机关没收违法所得的全部申请，并将上述财物解除查封、扣押及冻结后依法发还给利害关系人汪某1。汪某1未提供证明被查封、扣押财产系其家庭合法财产的证据。

无锡市中级人民法院经审理查明：

被告人吴为兵涉嫌实施受贿犯罪，检察机关查封、扣押、冻结的吴为兵名下的一套别墅购房款中的10万元及房屋增值部分所对应收益，金条2块、手表1块、公文包2只属于吴为兵实施受贿犯罪所得。具体事实如下：

1．立案审查查明的事实

针对没收违法所得申请书载明的被告人吴为兵涉嫌实施受贿犯罪的事实，经立案审查查明有以下事实。

（1）涉嫌实施受贿犯罪事实。被告人吴为兵于2010年12月至2015年春节前，先后利用其担任新区经济发展局局长兼新发集团党委书记、总经理及锡通产业园管委会副主任的职务便利，承诺为他人在装饰装潢业务、投资协议签订、给予土地价格优惠等方面提供帮助，先后多次收受张某行、林某某、高某等人贿赂的现金102.8万元、购物卡3.6万元、美元1500元、欧元1000元、金块和手表等财物，款物共计折合133.33234万元。

（2）综合事实。被告人吴为兵2008年9月任某集团党委书记、总经理，2009年11月任新区经济发展局局长，2010年11月任无锡市新区管委会副主任、无锡国家高新技术产业开发区管委会副主任，2011年10月任锡通产业园管委会副主任，主持管委会工作，系国家工作人员。2017年3月9日，无锡市中级人民法院作出（2015）锡刑二初字第00016号刑事判决书，以受贿罪判处被告人吴为兵有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。扣押在案的赃款赃物由扣押机关予以没收，上缴国库；尚未追缴的违法所得，继续追缴后上缴国库。2017年5月7日，江苏省高级人民法院二审审理期间，吴为兵因病死亡。江苏省高级人民法院于2017年6月2日作出（2017）苏刑终129号刑事裁定书，对该案终止审理。

（3）扣押、冻结财产情况。检察机关冻结被告人吴为兵的银行账户中资金共计41.80701万元；扣押购物卡9张，内有余额共计8278.63元；扣押房产1套，价值256.51万元；扣押黄金制品3件、手表2块、公文包2只及相关资料类物品。

2．审理查明的事实

针对申请没收的财产属于被告人吴为兵违法所得及其他涉案财产的事实，经审理查明有以下事实。

（1）申请没收的财产中，有金条2块、手表2块、公文包2只，高度可能属于被告人吴为兵受贿违法所得。但因林某某送给吴为兵的一块劳力士牌手表，已在林某某行贿一案中作为赃物由无锡市新吴区人民法院依法判决没收并上缴国库，本案中不再重复审理。

（2）申请没收的财产中，位于江苏省宜兴市某小区别墅1幢，系2010年至2011年间，被告人吴为兵分4次支付全额房款共计139.1915万元购得，其中10万元属于吴为兵收受张某某受贿的犯罪所得，占购房价款的7.18％。无锡市价格认定中心于2017年10月30日对该房屋进行鉴定时，鉴定价格为259.6103万元，违法所得及其增值部分共计18.64万元，应予没收。该房屋已被侦查机关查封。

（3）关于申请没收的被告人吴为兵实施受贿犯罪所得大润发购物卡4张、大东方百货购物卡4张、乐购超市购物卡1张，共计8278.63元。因超市购物卡有明确的发卡单位、出售时间，属特定物，吴为兵的供述笔录与行贿人张某某、高某等人的证言笔录中，未涉及当时所送购物卡的名称、面值、购买地点等具体特征，且购物卡出售的日期在吴为兵受贿的时间段之后，无法证实上述超市购物卡系吴为兵的违法所得。

（4）关于申请没收的被告人吴为兵实施受贿犯罪所得的银行账户中资金41.8万余元及孳息。其中25万余元系吴为兵的工资、奖金，其余16万余元，检察机关未能提供证据证明系吴为兵收受他人
的贿赂的证据，无法证实系吴为兵的违法所得。

（5）关于申请没收的被告人吴为兵实施受贿犯罪所得依莲珠宝千足金条1块、欧米茄牌手表1块。检察机关未能提供证据证明该千足金条、欧米茄牌手表系吴为兵收受他人的贿赂的证据，无法证实上述物品系吴为兵的违法所得。

无锡市中级人民法院经审理认为：

本案有证据证明被告人吴为兵实施了受贿犯罪，检察机关申请没收的财产中，有黄金制品2件、手表1块、公文包2只等物品，以及用于购买别墅的10万元购房款属于吴为兵受贿所得，依法应当没收。10万元购房款的相应增值部分，属于来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，系吴为兵的违法所得，依法应予没收。因吴为兵收受行贿人林某某的一块劳力士牌手表，已在林某某行贿一案中作为赃物由无锡市新吴区人民法院依法判决没收并上缴国库，在本案中不再重复审理。据此，依照刑法第三百八十五条第一款、第六十四条，刑事诉讼法第二百九十八条第一款、第三百条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《违法所得没收规定》）第一条第二项、第六条、第十条、第十四条第二款、第十六条之规定，裁定如下：

一、没收被告人吴为兵实施受贿犯罪所得马踏飞燕金条一块、周生生牌千足金金币一枚、萧邦牌女士手表一块、普拉达牌公文包一只、袋鼠牌公文包一只、用于购买江苏省宜兴市某小区别墅的十万元购房款及相应增值部分，上缴国库；

二、驳回江苏省无锡市人民检察院没收被告人吴为兵实施受贿犯罪所得的银行账户中资金人民币四十一万八千零七十元一角，大润发超市购物卡四张、大东方百货储值卡四张、乐购超市购物卡一张，依莲珠宝千足金条一块、欧米茄牌手表一块的申请。

一审宣判后，利害关系人没有提出上诉，检察机关亦未抗诉。裁定已经发生法律效力。裁定没收的财物上缴国库，不予没收的财物已解除查封、扣押及冻结手续，发还利害关系人。